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新中国知识产权法学学科的开拓者

  

  (二)构建有中国特色和中国风格的知识产权法学体系


  

  1.知识产权和知识产权法的本质问题是知识产权理论的核心,是知识产权研究的基础与出发点。它决定着知识产权理论与制度的根本面目。对知识产权的本质的争论,伴随知识产权法学的建设与发展。尽管1986年颁布的《民法通则》明确将知识产权归于民事权利, 1994年的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》以多边条约的形式宣示了文明社会的共识:“承认知识产权为私权”,但由于知识产权在产生程序中公权力机构的介入,模糊了人们的视线,致使实践中对知识产权本质的曲解。诸如“知识产权属于行政特许”、“知识产权系私权公授”或“知识产权的私权公权化”,以及“知识产权法属于公法与私法的混合(或称:实体法与程序法的混合)”等说法多年来不绝于耳。这种曲解,客观上为有关部门极力主张的所谓知识产权现行“行政执法”模式提供了理论根据。对此,人大学者明确坚持知识产权的私权属性,提出:“知识产权作为民事权利的属性是客观的,它不以人的主观意志而改变。”并理性地分析了知识产权与公权力的关系,指出:“在私权的运行机制中,离不开公权力的辅助。知识产权在权利形成、权利赋予、权利行使、权利请求和权利救济中,离不开公权力的参与……有必要指出,社会生活中公权力与私权往往交织在一起,但二者却有本质的区别。在私法体系中,私权和公权力之间,私权始终居于目的、实体、主体、第一性的地位,公权力则居于手段、程序、辅助、第二性的地位。公权力的作用再突出,也不可能超越法律对私权确认的实体性规定。相关政府部门,比如商标局或专利局,对民事主体提出的确认私权的请求所作出的决定,有义务给出理由,这些理由所依照的是商标法专利法等私权法律,而非公权法的规定。构思该理由的方法是私法的,而非公法的。按照私法的逻辑,该理由不仅是可以理解的、正当的,而且是可以证明的。这不会导致私权属性的变化,不会出现私权公权化。”那一时期,金海军的博士论文《知识产权私权论》在考察知识产权制度发生、发展历史的基础上,深刻、系统论述了知识产权的私权属性。 [3]


  

  2.我们提出了“知识产权法的体系化”的观点,认为知识产权法是民法的组成部分,是民事普通法,不是民事特别法,主张知识产权法在体系化的前提下与民法实现整合,进而把知识产权法的研究深入引向理性。前述知识产权法研究第一阶段的特征之一,“总论”是空白。早期知识产权法出版物普遍反映了这一通病。知识产权法是一个诸法分立,而又有内在联系,可以相互集结并融为一体的、独立的法域。形成这一现象的背后根源到底是什么,经过一个时期的基础研究,驾驭知识产权理论体系的总论问题必然进入人们的视野。总论是一个学科体系化成果的集中体现,学科越成熟,总论的共识越多、分歧越小。但在众多研究者那里,知识产权总论就像手中的万花筒一样,每个人的眼中都呈现出不一样的图景。知识产权法总论是阐述知识产权理论体系的基础,是该学科走向理性的重要标志。在民事权利体系中,知识产权的发展历史较短,理论的体系化程度也较低。尽管存在较为流行的“通说”,也欠缺理性,远未成熟。因此,体系化研究是当前知识产权法学的重要任务。 [4]



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