（二）刑法规范与案件事实
形式解释论给人的另一印象是，对构成要件只能作形式的解释，因此，不能因为案件事实影响对构成要件的解释。但在笔者看来，这也是不可能的事情。
刑法是正义的文字表述。但是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！”[85]一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”[86]解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’—探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化—尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本身而变化。”[87]
事实上，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”[88]例如，1997年修订刑法时，当时的《公司法》并未规定股东可以设立一人公司，《刑法》第272条的职务侵占罪中的公司，似乎不会包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股东可以设立一人公司，现在，我们理当承认《刑法》第272条中的公司包含一人公司（公司一词不变，但其外延在变化）。再如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，才“有可能”（不是必然）将虚拟财产认定为“财物”（财物一词不变，但其含义在发生变化）。事实表明，不联系具体案件事实对构成要件进行所谓形式的解释是没有任何意义的。我们没有见到有人就《刑法》第102条规定的背叛国家罪撰写一篇论文，因为没有案件事实，就没有需要解释的问题。即便有人写出了论文，那也是没有意义的。同样，如果不联系案件事实解释构成要件，就只能做出“出售是指出卖”、“家庭成员是指共同生活的家庭成员”、“遗忘物就是所有人遗忘之物”、“聚众斗殴就是聚集多人进行斗殴”之类的并不具有实际意义的解释。反之，关于盗窃罪、诈骗罪、贪污贿赂罪的论文铺天盖地，这是因为相关案件事实太多，因而需要解释的问题也多。不仅如此，具体案件是迫使解释者对法条进行重新诠释的最大推动力。
总之，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[89]具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。所以，在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的情况下，将案件归纳为“单位盗窃”，进而否认对其中的自然人认定为盗窃罪，就是明显不当的。这种做法不是在将事实向规范拉近，而是将事实拉向并不存在的规范，拉向解释者心目中的“规范”。
（三）法律疑问与有利被告
形式解释论者主张，扩大解释的限度只能是有利于被告，在法律有疑问时，必须作出有利于被告人的解释。例如，邓子滨博士提出：“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被告。”[90]还认为大谷实教授的下段话支持了他的这种观点：“关于对被告人有利的解释，由于其不受罪刑法定原则的制约，所以，将其作为一般的法律解释原理也是妥当的。”[91]
首先，在笔者看来，邓子滨博士可能误解了大谷实教授的观点。大谷实教授是在“类推解释的许可”的标题上讲这番话的。其实，大谷实教授并不是说对法律的解释有疑问时将有利于被告作为一般的法律解释原理，而是说罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。前面引用的大谷实教授的一些观点，就能明确这一点。另需说明的是，即便有人认为存疑时有利于被告的原则“具有‘实体法之保留’的意义”[92]也不意味着当法律有疑问时必须作出有利于被告人的解释，只是意味着这一证据法则的运用会影响到实体法的适用。[93]例如，甲、乙二人在互不知情的情况下，同时向丙开枪射击，只有一颗子弹击中丙的心脏，导致丙死亡，但不能查明这一颗子弹由谁所发。根据存疑时有利于被告人的证据法则，既不能认定甲造成了丙的死亡，也不能认定乙的行为造成了丙的死亡。这一法则的运用，当然影响到了实体法的适用。亦即对于甲、乙均只能认定为故意杀人未遂。
其次，存疑时有利于被告的原则产生于19世纪初的德国，[94]它只是刑事诉讼法上的证据法则，这一点在德国、日本以及英美法上没有什么争议。例如，罗克辛（C. Roxin)教授指出：“罪疑唯轻原则（即存疑时有利于被告的原则—引者注）并不适用于对法律疑问之澄清。判例（BGHSt14,73）认为‘罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释’。因此，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[95]
诚然，中国不同于德国。尽管如此，笔者也不赞成以国情不同为由，将存疑时有利于被告的原则适用于法律疑问之澄清。因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就作出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；如果一有疑问就必须作出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导致定罪混乱，亦即可以根据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反学说。
再次，将有利于被告作为刑法解释的原则，显然不是在形式地解释构成要件，而是要将构成要件解释的有利于被告，这何尝不是一种实质解释！
最后，事实表明，在法律有疑问时，要一概作出有利于被告人的解释是不可能的。例如，刑法中的“贩卖”是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的500克海洛因的案件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。再如，在一个案件事实清楚，却存在抢夺罪与抢劫罪之争时，不可能不考虑其它根据，就以认定抢夺对被告有利为由认定为抢夺罪。即便是反对实质解释论的学者，也会经常得出不利于被告人的结论。例如，陈兴良教授在解释《刑法》第341条的“出售”时指出：“这里的出售，是指出卖和以营利为目的的加工利用行为。”[96]这一解释至少是扩大解释，明显对被告人不利。或许有人认为，陈兴良教授的这一解释是平义解释。可是，陈兴良教授在解释第344条的出售时说：“这里的出售，是指出卖。”[97]将出售解释为出卖，不可能成为限制解释，只能是平义解释；既然如此，认为出售包括以营利为目的的加工利用行为，就至少是扩大解释，显然不利于被告人。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】林山田：《
刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第6页。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第137页以下。
参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。
倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。
最高人民检察院1999年8月6日《关于
人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。
邓子滨：《中国实质
刑法观批判》，法律出版社2009年版，第187页。
《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。
前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78-79页。
本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点：一是强调构成要件具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见大谷实：《
刑法讲义总论》，成文堂2007年新版第2版，第97-98页；二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人。参见前引，第194页；三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见山中敬一：《
刑法总论》，成文堂2008年第2版，第122页。
参见前田雅英：《
刑法の基础·总论》，有斐阁1993年版，第37页以下。
参见前引，第121页以下。
前引，大谷实书，第111页；前引，第36页以下。
参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年增订版，第196页以下。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第58页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第45页以下。
前引，第17-18页。
参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第6页、第43页。即使认为罪刑法定原则的内容不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。
关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明楷：《罪刑法定与
刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第46页以下。
参见内藤谦：《
刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第36页以下。
前引，第12页。
陈忠林：《意大利
刑法纲要》，中国人民大学出版社年1999版，第11页。
参见前引，第239页以下；张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999年第6期，第105页以下。
陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期，第109页。
前引，第163页。
附带指出的是，即便某个《
刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪。《
刑法修正案》将原本构成犯罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为
刑法是在填补漏洞。例如，《
刑法修正案（七）》第
4条所增加的组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪；第5条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪的其它类型。
参见前引，第94页以下。
当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期，第65页以下。
Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006, S.151.
H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第84页、第86页。
陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第500页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第588页；前引，第558页。
参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第253页以下。
参见前引，第388页以下。
前引，第195页。
东京リ -ガルマインド：《
刑法Ⅲ各论》，东京リ-ガルマインド 2006年第3版，第21页、第22页、第58页。关于日本的实质解释论限制处罚范围、形式解释论反而扩大处罚范围的实例，参见山本祐司：《最高载物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第191页以下、第300页以下。
前引，第5-6页。
〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第24页。
犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，
刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于
刑法的增删、修改。
参见前引，第65页以下。
参见井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。
参见前引，第4页以下。
参见前引，第123页；前引，大谷实书，第116页；山口厚：《犯罪论体系的意义与机能》，载《中外法学》2010年第1期，第25页。
陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日，第3版。
前引，大谷实书，第111页。
山中敬一：《
刑法各论》，成文堂2009年第2版，第730页。
大谷实：《
刑法讲义各论》，成文堂2007年新版第2版，第343页。
前引，第447页。
曾根威彦：《
刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第298页。
前引，第573页。
需要说明的是，也许大谷实教授认为自己的上述解释依然是形式解释，但即使是中国的形式解释论者，恐怕也不认为上述解释只是一种形式解释。在此意义上说，大谷实教授所说的形式与我国学者所称的形式未必相同。所以，存在两种可能性：一是大谷实教授的形式解释论与其对构成要件作实质解释之间矛盾；二是我国的一些学者误解了大谷实教授的形式解释论。
陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第47页。
根据语义解释或者公众理解，卖淫是指“妇女出卖身体”，嫖宿是指“嫖妓（强调在一起过夜）”，嫖是指“男子玩弄女子”，妓指“妓女”（《现代汉语词典》，商务印书馆年2005年第5版，第913页、第1045页、第646页）。显而易见，这样的解释根本不可能适用于
刑法。
前引，第123页。
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。
陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期，第148页。
前引。
前引，第146页。
前引，第146-147页。其实，这两个设例原本属于不同类型，不应当等同看待。
前引，大谷实书，第97-98页。
前引，大谷实书，第247页。
前引，第189页。
周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第259页。
前引，大谷实书，第138页以下。
前引，第89页以下。
平野龙一：《
刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第25页以下。
井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第92页。
前引，第91页。
前引，大谷实书，第295-297页。
参见前引，第464页以下。
〔德〕许遒曼：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义—许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第434页。
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. ,Dunker＆Humblot 1996, S. 247.
参见山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第35页。
前引，第192页。
前引大谷实书，第115页；前引，第94 - 95页。需要说明的是，两位教授似乎都没有明确将
刑法没有明文规定的要素是补充为构成要件要素，还是补充为独立的违法要素。
前引，第145页。
前引，第193-194页。
笔者提倡的客观的超过要素概念，也存在类似问题，被学者认为违反了责任主义（参见黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第94页）。但是，其一，笔者并没有将客观的超过要素作为专门的违法要素，而是归为构成要件要素；其二，笔者要求行为人对客观的超过要素具有认识可能性；其三，笔者提倡的客观超过要素的范围极为有限。在笔者看来，盗窃等罪的数额较大以及作为构成要件要素的情节严重的前提事实，都是故意的认识对象（参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期，第62页以下；张明楷：《法定刑升格条件的认识》，载《政法论坛》2009年第5期，第84页以下）。
陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年第2版，第829页。
前引，第10页。
吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第224-225页。
［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005年版，第308页。
雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第40-41页。
〔挪威〕斯坦因·U·拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第304页
〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
前引，第18页。
前引，第186页。
亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
前引，第18页。
前引，第194页。
大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第59页。
苏俊雄：《
刑法总论Ⅰ》，作者发行1998年修订再版，第261页。
前引,S. 145f.
松尾浩也：《日本
刑事诉讼法》上卷（新版），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
Claus Roxin: 《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第145页。
前引，第910页。这一解释源于最高人民法院2000年11月27日《关于
审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
2条。
前引，第919页。
