开放的犯罪构成概念已被多数人否定：首先，从抽象层面说，如果肯定开放的构成要件，就意味着否定构成要件的违法性推定机能，这导致构成要件的形式化。换言之，既然构成要件具有违法推定机能，它就必须是封闭的。[71]其次，从具体层面讲，开放的构成要件理论，实际上是将需要补充的构成要件要素从构成要件转移到违法性中去，使之成为专门的违法要素，从而将其排除在故意的认识对象之外。[72]例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件要素，而是专门的违法要素。由于故意是对构成要件事实的认识与容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性；但是，对于违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识，这便导致不当扩大处罚范围，因而不妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规，不存在开放的构成要件。
邓子滨博士指出：“关于开放的构成要件的体系性地位，学者们早有定论。‘开放理论’的关键是它要‘在犯罪构成之外寻找积极的违法性的基础’，所以，它的普遍运用将意味着突破罪刑法定。”[73]笔者以为，这种说法有误解而无道理。其一，不管是否承认开放的构成要件概念，都会认为刑法条文并没有详尽地规定所有犯罪的构成要件要素，因而主张添加刑法没有明文规定的要素（如要求盗窃罪窃取的是他人“占有”的财物），区别在于是在构成要件之内添加，还是在构成要件之外的违法性阶层添加。如果将刑法没有明文规定的要素添加到构成要件中去（已经不是真正意义上的开放的构成要件理论，只是承认不成文的构成要件要素而已），就意味着限制处罚范围不会违反罪刑法定原则。而且，添加的越多，构成要件的外延就越窄，对被告人就越有利，绝对不存在“普遍运用”就会突破罪刑法定原则的问题。如若某个构成要件的确需要添加客观要素，而将该客观要素添加到第二阶层的违法性中，使之成为专门的违法要素（真正意义上的开放的构成要件理论），使得该要素不再成为故意的认识对象，则主要违反的是责任主义。由于违反责任主义的结局也会扩大处罚范围，在此意义上，也可以说违反了罪刑法定原则。其二，是否承认开放的构成要件概念与形式解释论和实质解释论没有必然联系。例如，大谷实教授与前田雅英教授都承认开放的构成要件概念。[74]
陈兴良教授也将开放的构成要件理论与实质解释论联系起来，[75]同时提倡罪体—罪责—罪量的犯罪论体系。“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”“罪量要素之所以不能归入罪体，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果罪量要素当作是罪体要素，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此而使罪责形式的判断产生混乱。”[76]根据陈兴良教授的观点，盗窃罪的成立，不需要行为人认识到自己盗窃的是数额较大的财物，只要客观上盗窃的数额较大，主观上有窃取的故意，就成立盗窃罪。因此，乞丐窃取一床破棉絮当作废品出卖，不料棉絮中藏有5000元现金的，也成立盗窃罪。同理，成立以情节严重为构成要件的犯罪时，不要求行为人认识到情节严重的前提事实。
显然，陈兴良教授将刑法明文规定的数额较大、情节严重等作为罪量要素置于罪体之外，使之成为专门的违法要素或者责任要素，导致原本属于需要认识的构成要件要素成为不需要认识的要素，其比开放的构成要件理论有过之而无不及（陈兴良教授并没有将刑法没有明文规定、但事实上要求的数额较大、情节严重作为罪量要素；倘若在法无明文规定时添加数额较大、情节严重的要求，则是一种实质解释）。因为开放的构成要件理论，只是将刑法没有明文规定的部分要素补充为专门的违法要素，导致该要素不是故意的认识对象；而陈兴良教授则将刑法明文规定的全部罪量要素独立于罪体要素之外，使之不再是故意的认识对象。这一观点，当然会被人们认为违反了责任主义，[77]进而也扩大了处罚范围。例如，陈兴良教授指出：“非法集会、游行、示威罪的罪量要素是拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。”[78]于是，成立本罪不需要行为人认识到有关部门已经发布解散命令，但笔者难以赞成这样的结论。
五、实质解释论与刑法解释理念
实质解释论与形式解释论之争也表现出刑法解释理念之争。尽管有些老生常谈，但笔者还是不得已要针对形式解释论作些回应。
（一）传统的三段论与三段论的倒置
形式解释论给人们的一个印象是，对构成要件必须进行形式的解释，只能按照三段论推理最终形成结论，而不能事先产生临时性的结论。但在笔者看来，这是不可能的事情。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[79]为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。由于成文刑法是正义的文字表述，所以，法官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空自的情况下，依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的做法，完全行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也实属“偶然”、纯属“巧合”。
庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表过一篇题为《机械化的法理学》的论文。“他说一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无虚缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。”[80]偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
定罪不是一个标准的三段论的推理过程。“所谓的法律三段论（juristischer Syllogismus）只能描述法律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地（‘逻辑地’）发现裁决的可靠模式。”[81]在当今社会，不可能要求法官像自动售货机那样处理案件。相反，在定罪时，往往会先有（临时性的）结论，后寻找大前提，并且使大小前提得以对应（所谓三段论的倒置）。
三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。详言之，法学家或者法官面对案件时，即使先临时性地得出有罪结论（也可谓一种假设），再寻找适用的刑法条文，并且使案件事实与刑法条文规定的构成要件相对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为：“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。”“在探求的过程中，法学家也经常会从答案出发。这就是推理的倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法律规则的适用通常是差不多自动的。”“当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以使制作出能够证明已定结论的三段论。”[82]换言之，“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化。”[83]例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官在知道案件事实真相之后，完全可能先凭藉自己经过训练的直觉临时性地得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的构成要件的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的构成要件进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定犯罪的构成要件相符合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。当然，倘若在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而曲解法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原则的。
需要重申的是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，法官必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它—这是法官们所未作的—开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[84]质言之，当解释者先得出了有罪结论，但不能找到有罪结论的大前提时，就只能作无罪处理。
