在形式判断与实质判断的问题上，不得不讨论可罚的违法性概念的必要性与地位。大谷实教授指出：“在构成要件的解释时，应在进行处罚的必要性或者合理性的实质判断之前，从是否符合具有通常能力的一般人理解的见地出发，进行形式的解释……。以处罚的必要性、合理性为基准的实质的判断，只要在查明符合构成要件之后，在违法性与责任阶段进行个别的、具体的判断就够了。”[59]换言之，大谷实教授认为，在解释构成要件时只进行形式的思考，一个行为实质上是否值得处罚，只能在违法性与有责性阶段进行。但是，这种说法是否真实还存在疑问。
其一，如前所述，凡是违法要素都属于构成要件要素，在违法性阶层并不积极判断违法性，只是判断有无违法阻却事由。所以，所谓仅在违法性阶层进行实质判断是不真实的。况且，如前所述，大谷实教授实际上是在对构成要件进行实质的解释。
其二，正是因为违法性领域没有独立于构成要件之外的违法要素，所以，大谷实教授不得不采取可罚的违法性概念。例如，在日本，就盗窃一张报纸之类的案件而言，实质解释论否认盗窃罪的构成要件符合性；而形式解释论则认为该行为符合盗窃罪的构成要件，只是在违法性阶段以缺乏可罚的违法性为由使之无罪。可是，在构成要件要素之外，并没有判断有无可罚的违法性的要素，怎么可能对行为是否可罚进行判断呢？结局是，要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判断。前一种做法必然导致可罚的违法性判断的恣意性，于是大谷实教授采取了后一种做法：“违法性的判断对象是相当于（也可译为该当于—引者注）违法性要素的事实，违法性的判断基准是可罚的违法性。因此，首先，要以包含刑罚法规在内的全体法秩序为基准判断违法性的有无；其次，以该行为对于法益保护以及社会伦理规范是否具有刑法上不能放置不管的质与量的违法性为基准判断可罚的违法性。”[60]但在笔者看来，大谷实教授提出的这种判断至少存在两个方面的问题：一方面，主张在违法性阶层再对相当于违法性要素的事实进行重新判断，是与其提倡的犯罪论体系不相符合的。因为如前所述，大谷实教授认为，违法性层面的判断只是消极判断，而且相当于违法性要素的事实都是构成要件事实，故不可能在违法性层面对违法性要素的事实再次进行积极判断。另一方面，大谷实教授提出的可罚的违法性判断基准，只能是因人而异，具有相当恣意性的判断。
我国刑法理论上也存在同样问题。亦即对于不值得科处刑罚的行为，是通过实质的解释认定其不符合构成要件还是形式地判断其符合构成要件之后，再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪？笔者采取前一种做法。例如，就邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、并未造成严重后果的行为而言，实质解释论认为，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合违法构成要件的行为，因此，这种行为并不符合《刑法》第253条规定的犯罪构成要件；而形式解释论会认为其符合《刑法》第253条的犯罪构成，但通过直接引用第13条的但书宣告无罪。然而，立法者规定具体犯罪的构成要件时，是以该行为值得科处刑罚为根据的。反过来，解释者、适用者在解释和适用刑法规定的构成要件时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。因此，对于不值得科处刑罚的行为，应以行为不符合构成要件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。虽然结论一样，但是，其一，形式解释论更具有恣意性。因为实质解释者是通过构成要件要素进行判断的，而形式解释论并非根据具体的判断资料得出结论。其二，与形式解释论相比，实质解释论更早地得出了有利于被告人的无罪结论。
（二）三阶层与两阶层
邓子滨博士针对笔者主张的犯罪论体系指出：“张明楷先生将‘三阶层’并合为‘两阶层’，也正是构成要件判断‘实质化’的一部分，这种努力，将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度，没有考虑到这种形式对于限制入罪判断的象征意义，而这个意义，即使是象征性的，也应当予以保留和重视。皮之不存，毛将焉附？形式没有了，内容就没有了。所以，从方向上说，张明楷先生的理论尝试，似与法治的初创阶段不合。”[61]周光权教授在批评笔者的犯罪论体系时也指出：“在张明楷教授的理论体系中，客观要件讨论实质违法性，主观要件讨论责任，构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略。”[62]
首先需要说明的是，笔者提倡的体系，并不是简单地合并了客观构成要件与违法性两个阶层，也不是所谓将第一道门禁与第二道门禁合并，更没有简化判断程序，而主要是为了维护客观构成要件的违法推定机能，而且依然区分了客观（违法）构成要件符合性与违法阻却事由。笔者的基本想法是，既然构成要件是违法类型，就应当在构成要件阶段知道违法性是什么。笔者的两阶层体系，从来没有否认构成要件符合性的概念，更没有忽略这一概念在犯罪论体系中的地位。只要略看拙著《刑法学》第三版的目录，就会发现有客观（违法）构成要件与主观（责任构成要件）、客观构成要件符合性与主观构成要件符合性的标题。因此，难以接受批判者所称的“将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度”、“构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略”的结论。
其次，三阶层与两阶层体系的区别，并不是形式犯罪论与实质犯罪论的区别。主张三阶层体系的学者，依然会对构成要件进行实质的解释；反之，主张两阶层体系的学者也会对构成要件进行形式的解释。
再次，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。大谷实教授采取的犯罪论体系是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）—犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由）；[63]前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件—主观的构成要件要素—违法性阻却事由—责任阻却事由；[64]平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为—违法阻却事由—责任要件—责任阻却事由。[65]在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。
在德国、日本，通常所称的两阶层体系是指承认消极的构成要件要素的理论。这种两阶层体系与三阶层之间也不是实质与形式的区别。“通说认为，构成要件符合性的判断，是是否符合刑罚法规所预定的行为类型的判断，是暂时将（行为实现、确保了什么利益的）具体情况的考虑置之度外的所谓限定了视野的判断。这种判断，与违法性（阻却事由）的判断那样的，以考虑了所有的具体情况的利益衡量为内容的，从整体法秩序的见地所作的具体的、非类型的判断，具有性质上的不同。在通说的理解之下，‘打死蚊子’与‘正当防卫的杀人’之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即前者不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法性。根据消极的构成要件要素的理论，两者同样都是不符合构成要件的适法行为，在体系上就不被区别。但是，消极的构成要件要素的理论也并非不承认法益侵害行为与非法益侵害行为之间的区别。不过，从不管哪种行为都是没有违法性的行为（适法行为）的观点来看，它们属于同一大类，与通说之间没有那么大的差别。”[66]换言之，在三阶层体系中，“打死蚊子”与“正当防卫的杀人”在构成要件符合性阶段存在区别：前者原本就不符合构成要件，因而也不违法；后者虽然符合构成要件，但阻却违法性。而在两阶层体系中，“打死蚊子”与“正当防卫的杀人”都是不符合构成要件的行为。
三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法性阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法性阻却事由的判断就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法性阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分；于是，存在违法性阻却事由成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性，又否定违法阻却事由。[67]再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这种不合理的结论，[68]要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其它途径说假想防卫只具有过失责任。[69]两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”[70]
笔者主张的体系，可谓德日的三阶层体系与两阶层体系的融合（翻版）。换言之，笔者主张的体系虽然形式上不同于德日的三阶层体系，但与三阶层体系没有实质区别；笔者没有直接采用消极的构成要件要素的表述，但对许多问题得出的结论（如正当防卫不符合违法构成要件、假想防卫没有故意等），与消极的构成要件要素理论得出的结论相同。
（三）开放的构成要件与罪量要素
开放的构成要件，是指构成要件只记述了部分违法要素，其它违法要素需要法官在违法性阶层予以补充的情形。早期观点将不真正不作为犯与过失犯的构成要件作为适例。因为不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务刑法并未规定；过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容需要法官确定。
