其二，所谓的“明显的业绩优势”究竟该如何判断？也即是说，申请注册者必须比其他使用者的经营业绩好多少才算是“明显”呢？显然，这是很难进行量化分析得；而且，一如上文所述，“第二含义”理论的本质核心应为“消费者是否已经将相关词语或标志当作商标来看待”，认为前述那些证据的核心为“市场优势”实际上是偏离了该理论的本质。
其三，“市场优势”实际上是拔高了“获得显著性”的判断标准，并不是只有具备了“市场优势”的最强者，消费者才会将其使用的“共用名称”作为商标来对待。换言之，并不是只有“最强者”才能“获得显著性”，这里，有两个因素可以支持这一结论：一是世界各国在商标注册上通常采用“先申请原则”，如果业绩最优的企业并未申请注册，而在先提出申请的企业经营业绩也不错，其所提供的证据（尤其是调查报告）足以证明“消费者已经将其使用的‘共用名称’作为商标来看待”，那么，其商标注册的申请就应当获得批准。而且在实践中，商标审查机构也是如此操作的，其并不会去寻找市场中的“最强者”。[58]二是“第二含义”的判断是基于特定的交易和市场范围，即前述“消费者的心理状态”仅仅是针对特定市场的消费者而言的，例如前引“Zatarain’s”案中对新奥尔良地区的消费者进行的调查，而对于在此范围之外的一般消费者、以及非商业领域来说，所可能得到的认知仍止于标识的本来含义（所谓的“第一含义”），因此，使用者是否为同行业经营者中的业绩最优者并不是判断“获得显著性”的核心要素。
其四，即使具备“市场优势”也不一定能得到肯定的结论，相反还可能得到否定的答案。因为，如果“共用名称”的描述性很强、且市场上使用该标识的企业众多，那么即使其中一家企业具有“市场优势”，恐怕也难以让消费者认识到该名称是作为一种产品出处而被使用（即消费者可能也不会将该“共用名称”作为商标来对待）。又或者，如果某企业申请注册的“共用名称”仅其独家使用，那么“市场优势”的标准该如何适用呢？我们势必还要寻找其他的判断标准，最后可能还是回到了“某一标识是否产生了与特定出处之间的关系”这一标准。而“调查报告”则是直接针对“消费者态度”的标准，其最有力地、最直接地反映了消费者如何看待该标识，也不会造成不同情形下存在不同判断标准的情形。
综上所述，“第二含义”理论的确立，是对经营者在市场竞争中所付出的努力的肯定，如果采取“强者通吃”的判定标准，实际上与这一理念是不相吻合的。而且，“第二含义”不等同于“强者通吃”，也就不会在“市场优势”不明确（几家竞争者的市场份额相差不大）时限于法律判断上的僵局。
四、“共用名称”注册为商标会导致过度投资吗？
在“第二含义的判断标准就是市场优势”的观点看来，“北京高院的判决将‘小肥羊’的商标专用权全部划归内蒙古小肥羊公司一家，剥夺了其他小肥羊公司继续使用‘小肥羊’商标的‘在先权利’，势必损害附着其上的合法的信赖利益”，[59]此即其所谓之“强者通吃”的源头。“强者通吃”最令人担心、或者说最不具有正当性之处在于，“共用名称私有化导致了法律规则激励下的过度投资”[60]，也即是说，在“通吃”的“激励”下，商标权人将反过来打击作为竞争者的、其他使用该“共用名称”的经营者（即不允许这些经营者再使用该标识），以获取独占（独享“共用名称”上所累积的商业利益），因此，难免会引发多家企业竭尽所能的去争夺“共用名称”，因而导致“过度投资”。对此我们认为，这一观点对“共用名称”获得注册后的商标权效力范围有所夸大，实际上，对于因“第二含义”而获得注册的商标，商标法律体系中已经构建了相应的限制制度，如“在先使用权制度”、“合理使用制度”，以约束商标权的效力范围。作为一个理性的市场主体，投资于注册“共用名称”的争夺应该是非常谨慎的，因为其可预期的结果是，即使注册成功，权利人所获得之商标权的效力范围，也受到诸多的限制，除非能够走“驰名商标保护”的路径。概言之，商标权人试图通过打击其他使用者而获取独占的目的，其实是难以实现的。[61]
1、“在先使用权制度”会导致商标权“淡化”吗？
我国《商标法实施条例》第54条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”虽然该条款只是限于服务商标、还有时间点的要求，但我国商标法律制度中肯定了“在先使用权制度”的存在是没有疑问的，而且，“小肥羊”案涉及的恰好是服务商标，因此，我们有理由在该案中适用这一制度。
认为“法律规则激励了过度投资”的学者也注意到了“在先使用权”制度，但表达了否定性的看法，理由在于，法院应拒绝在商标上类推适用专利法中的“在先使用权”制度，因为这样会导致商标“淡化”。该学者及其他类似观点认为，商标法上不应当存在“在先使用权”制度，因为商标很容易因他人的使用而被“淡化”，尤其是基于“第二含义”而获得的商标权，更容易因“在先使用权”的存在而导致“显著性”丧失。[62]
笔者对此不敢苟同，原因有四：
首先，我国商标法上本已有“在先使用权”制度，不存在类推适用专利法上的这一制度的问题，法官们不该对法律如此不熟悉，而且，内蒙古小肥羊公司的最终获胜，走的是“驰名商标保护”的路子，与单纯适用“在先使用权”制度显然不是一回事。
其次，“在先使用权”作为一种商标权限制制度，其本身就是侵权的例外，且该制度的适用以“善意”、“原有范围”为先决条件，这与“法官以判断是否一方侵权的方式对争议财产作出了产权界定”[63]并没有本质冲突，如果肯定被告有在先使用权，自然不构成侵权，反之，就是不认可被告的在先使用权。
再次，以“会淡化商标”为由而否定“在先使用权”制度未免太过武断，如果在先使用果真会淡化商标，那么这种“淡化”也发生在商标注册之前，在此情形下，申请者仍然获得了注册，说明在先使用并未影响标识的“显著性”，再加上前述之适用“在先使用权”的前提条件——“善意”、“原有范围”，“在先使用”的行为人数量、行为影响范围不会、也不能增加，因而其不会导致进一步的商标淡化。况且，商标“是否具有显著性”的考察，只是在商标注册阶段进行，显著性被“淡化”并不会导致注册商标被撤销，受影响的只是商标权的保护力度。这样的例子比比皆是，例如“尼龙”、“Jeep”等商标，都已被淡化成商品通用名称了，但并不因此就撤销这些注册商标。
最后，商标权受保护的力度与该商标的显著性强弱之间是密切相关的，若有在先使用存在，商标的显著性就会弱一些，那么商标权受保护的力度也应当低一些，如果否定“在先使用权”的存在，等于是对显著性弱的商标给予了强保护，而且，那样的话，那些商标被他人抢注的企业就更加失去了回旋的余地。
行文至此，笔者有一个强烈的感觉，学界和实务界都在有意或无意的扩大商标权的识别功能，似乎此主体与彼主体之间因商标权的存在就能界限分明，任何标识上的混淆可能，就是“搭便车”、就是对商标权的侵害，因而必须予以纠正。然而，商标权的识别功能似乎没有那么强，实践中消费者不是、也不可能完全凭藉商标就搜寻到特定的商品或服务，除非是驰名商标，普通商标权的反淡化能力其实并不是那么强，否则，反淡化就有随意扩大化之嫌。我们通常说的商标权（非驰名商标）的排他性，就是体现为不得在相同或相似商品、服务上使用相同或相似标识，但在不相类似的商品上可以如此使用，仔细想想，这样的使用行为难道一丁点儿也不会“淡化”商标吗？试想，如果在不同商品上使用同一标识的企业数量多了，消费者仍然无法建立标识与商品或服务之间的特定联系。所以，我们不能一方面因“共用名称”私有化是一种法律规则激励下的垄断而加以反对，另一方面又随意扩大商标权的排除范围从而不适当地赋予其过强的垄断地位。
2、“合理使用”制度是抑制投资于“共用名称”之商标注册的另一重要因素
以上文提及之美国“Zatarain’s, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc.”案为例，虽然原告之商标具有第二含义被法院认可，但法官接下来也认定，“当被控侵权之商标系公平地、善意地使用，只是用来向使用人描述当事人的商品、服务或它们的地理来源时，被告人可以进行‘合理使用’的抗辩”。[64]当然，抗辩的成立，取决于被告的使用行为针对的是该商标描述意义而非其商标意义。我国亦有此类案例发生，如“厦门华侨电子企业有限公司诉四川长虹电器股份公司”的“HDTV”商标案[65]。概言之，所谓商标的合理使用，是指非商标权人基于描述或指示其商品或服务的需要，善意地在商业过程中使用了与商标权人的商标相同的标识；发生合理使用的商标，系文字商标、或包含文字的组合商标，而该使用行为是就这些文字在公共领域内的原始含义所作的一般形式上的使用（所谓对“第一含义”的使用），并且不超过合理的限度。
