死刑替代位阶上无期徒刑的改良
高铭暄;楼伯坤
【摘要】死刑替代措施就是在不适用死刑的情况下应该采取的、用来代替死刑的刑罚方法。死刑替代措施应以现行刑罚体系为基础，以废除或限制死刑实际适用为前提进行考察，选择能够直接担当“最严厉”法定刑角色，保持足够的威慑力的刑种。死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施；不得假释的终身监禁不符合“人总是可以改造的”的基本理念；无期徒刑是中国刑罚体系中仅次于死刑的刑种，蕴含有较强的威慑力，通过适当改良，能够产生足够的类似于死刑的威慑力。作为替代死刑的方法，设置无期徒刑先予关押期是上乘选择。考察无期徒刑在有期徒刑与死刑中的衔接地位，借鉴国外实际执行无期徒刑的经验，确定10年的先予关押期较为适宜。
【关键词】死刑；替代措施；无期徒刑；先予关押期
【全文】
死刑“由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。{1}随着社会的进步和人权意识的加强，废除死刑已经成为一种国际趋势。中国也在为死刑的废除进行积极的努力。在立法上减少死刑和司法上限制死刑的适用，已成为国人的重要话题。经验表明，在立法上减少死刑罪名是渐进式废除死刑的根本措施；在司法中控制死刑的适用是实际上废除死刑的务实态度。然而，在尽量减少死刑适用的现实任务面前，需要有死刑的替代措施才能保证在死刑不适用的前提下，不至于无法处置“最严重的罪行”。死刑替代措施只有在这个层面上，也只能在这个层面上进行选择和构建。
一、死刑替代措施的概念及其定位
（一）死刑替代措施的概念
死刑替代措施，简单来说，就是在不适用死刑的情况下，应该采用来代替死刑的刑罚方法。从实质上看，死刑替代措施是对那些值得配置死刑的罪名，在不配置、不适用死刑的情况下，采用的可以起到替代死刑功能的措施。“如果某种犯罪原本就不是最严重的犯罪，但刑法却对该种犯罪规定了死刑，在废除该罪的死刑后所采用的相应的处罚措施，就不属于死刑替代措施的范畴，从而不是死刑替代措施这一课题研究的范围。”{2}
上述概念，说明了以下几层涵义：
首先，死刑替代措施存在的前提，必须是“死刑”。这里的“死刑”从逻辑角度讲，是指《刑法》第33条第（五）项的全部内涵。它包括《刑法》第48条的死刑立即执行和死刑缓期执行。如果从特定国家的实际情况分析，中国与其他国家不同的是：在中国的刑法中规定了死缓，因此，从另一角度也可以把这里的“死刑”理解为“死刑立即执行”，即出现了可能适用死刑立即执行的罪名和可能判处死刑立即执行的罪犯时，如何从限制死刑的目的出发，以其他严厉刑罚措施来替代死刑。在此种情形下的死刑替代措施，可以包括死缓。它属于已经法定化、制度化了的死刑替代措施。本文侧重于从刑罚种类的角度考察死刑替代措施的含义。
其次，死刑替代措施存在的环境，是现行刑法中仍然有死刑刑种的规定。即在目前保留死刑的前提下，如何从立法与司法两个层面进一步限制死刑的适用。就立法层面而言，所要解决的是，在修改刑法立法、完善刑罚体系的视角下，如何以其他适当的刑罚措施来替代死刑，构建不规定死刑情况下的刑种设置和刑度配置；就司法层面而言，要求在制度上保障对于论罪本该处死的罪犯，如何尽可能不判处死刑，而代之以其他严厉刑罚措施。比较而言，在立法上对死刑替代措施的选择确立比在司法中运用死刑替代措施控制死刑适用更为重要。
