（二）特殊情况下如何判断是“同样的发明创造”
审查指南规定：“同样的发明创造是指权利要求保护范围相同”。对于两项权利要求内容完全相同，或者仅仅是文字的简单变化，或者是对某一特征表述不同而权利要求保护范围实质相同的情况，都比较容易判断两者属于同样的发明创造。但对于两项权利要求存在区别的情况下，如何判断是否属于同样的发明创造，在专利法修改前一直是个焦点。由于权利要求存在区别的情形很多，不同人有不同的理解，始终得不到统一。下文以舒学章案为例，对类似舒学章案的情况做以下探讨，以期统一观点和做法。
根据国家知识产权局颁布的施行修改后的专利法的过渡办法的规定，只有申请日在2009年10月1日后提交的专利申请才适用新专利法，而2009年10月1日前的专利申请以及根据该申请授予的专利权，除该办法另有规定的外，适用修改前的专利法的规定。[9]所以针对新专利法实施前存在的这种情况：即在符合授权条件下，同一申请人在后申请（专利）的保护范围比在先申请（专利）的大，这两份申请（专利）是否需要判断是“相同的发明创造”？如何判断？例如，在先申请（专利）是下位概念，而在后申请（专利）是上位概念；在先申请（专利）是从属专利，而在后申请（专利）是基础专利，在后申请的授权导致了在先申请专利权保护期的延长。
对于舒学章案的在先实用新型和在后发明，一审法院和二审法院认为两者是相同的发明创造，而复审委和最高人民法院认为不属于相同的发明创造。其中，被授权的在先申请的实用新型的权利要求1为：“1.一种主要由反烧炉排（1)正烧炉排（2）和炉体（3)构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，本实用新型的特征在于正烧炉排（2）和反烧炉排（1)的各个炉条是间隔的一上、一下分两层构成波浪形排列。”而在后申请被授权发明的权利要求1为：“ 1.一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪形排列。”
