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为何研究宪法审查中的消极主义

  

  然而,直面宪法审查研究(或者说违宪审查、司法审查研究)不断升温、该研究日益成为宪法学研究中的最大学术增长点,研究成果——论文或专著呈现出批量化发表或出版之势的繁荣局面,我们又不无隐忧地意识到这种欣欣向荣的研究局面没少掺杂“虚假泡沫”。个中的虚假泡沫表现在多个方面,最典型的就是研究本身的不规范和研究缺乏应有的理论深度。而前者集中体现在概念术语的误用与滥用以及其内涵和外延的高度不确定性,后者主要表现在我国现行的宪法审查研究本身过于肤浅,研究视角过于狭窄,诸多较深层次的研究论题如宪法审查中的价值立场问题至今未见有人进行过系统的研究。[8]


  

  美国著名法学家施瓦茨(Bernard Schwartz)曾指出,马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)中确立的司法审查(即宪法审查)理论成为美国宪法拱门上的拱顶石,司法审查(即宪法审查)制度已是美国宪法机器中绝对必需的部件,抽掉这个特制的螺栓,这部机器就会化为碎片。[9]而日本著名宪法学家芦部信喜亦曾如此评价宪法审查(违宪审查)制度:“在西欧型的立宪主义宪法中,作为宪法的保障制度而起到最为重要之作用的,便是违宪审查制度。”[10]这一看得见的西欧型立宪主义的经验事实,引诱并事实上推动了二战后包括日本在内的许多东西方国家纷纷效尤,先后建立了与本国法治思想文化相适应的宪法审查(即违宪审查)制度。正是宪法审查制度在世界范围内的广泛确立这一经验事实,使得我们有种强烈的全面认知并力争最终移植宪法审查制度的时代感和紧迫感。改革开放的国家总体战略实施已逾三十年,我国宪法在这个总体战略中可谓饱受洗礼,先后被修正四次、修正条款共计三十一条之多,[11]但宪法审查制度在我国依然千呼万唤始不出。而从现实的国家政制性质及其运作过程来判断,建立适合本土政治法律文化的宪法审查制度亦委实不易,是故,此制度在我国的真正建立即便不是遥遥无期那也至少难以在近年内完成。


  

  面对此种颇令人悲观的现实与前景,世俗功用的、以服务于国家宪政发展为使命担当的宪法学人士难免有几分焦虑,学界颇有一种“宪政尚未成功,同志仍须努力”的责任感。但宪法学学者与美国汉密尔顿(Alexander Hamilton)笔下的法官一样“既无钱又无剑”,其努力的方向只能是积极探索西方宪法审查制度是如何发生、怎样运转,它们对于我国宪政建设的启示在哪里,我国理应优先选择的与本国政治历史和法律文化相适应的宪法审查制度模式有哪些等等。可以说,正是缘于这种由焦虑所推动的努力,使得近年来宪法审查研究在我国宪法学界不断“升温”,相关研究成果呈现出成倍增长的良好态势。


  

  但在宪法审查研究炙手可热的当下我国,宪法审查中的价值立场问题却未获得应有的重视,多数宪法学者对宪法审查中的价值立场相当陌生,甚至还有不少人不知道它为何物。其实,宪法审查中的价值立场问题是一个带有全局性的大问题。因为它不但直接攸关着宪法审查是否真正启动,而且对宪法审查的结果即是合宪有效还是违宪无效起到决定性作用。西方宪政国家的宪法审查实践对此早已有了毋庸置疑的经验证明。一般而言,宪法审查中的价值立场有消极主义(passivism)和积极主义(activism)两种。宪法审查主体在其宪法审查实践过程中采取这两种价值立场中的哪一种直接关乎到宪法审查结果自然不在话下,有时它还对整个国家宪政政制架构之平衡稳定产生不可估量的影响。因此,无论是宪政实践上还是宪政理论研究中,价值立场问题都是一个极为重要、不容小视的大论题。


  

  但长期以来,宪法审查中的价值立场研究在我国相当匮乏,无论是积极主义还是消极主义相关的研究文献都屈指可数。[12]以宪法审查中的消极主义价值立场为例,至今消极主义这一宪法审查价值立场犹如被打入冷宫,国内(按:仅限于大陆地区)对此主题展开系统性研究的学者极少,[13]相关的评介或检讨文献可谓寥若晨星。依笔者愚见,此等有关宪法审查消极主义价值立场研究匮乏现状在很大程度上造成了国人难识宪法审查之庐山真面目,使他们误以为宪法审查制度只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定,颇不利于宪法审查制度在我国的建立。职是之故,对此主题进行系统的评介与检讨,对于我国全面认识宪法审查制度,对于此项制度顺利移植到我国非但必不可少而且刻不容缓。


  

  基于价值立场问题对于宪法审查制度和整个宪政政制本身均甚为关键,鉴于要全面认知宪法审查制度就不能不探讨其中的价值立场这一课题,特别地由于我国当下对价值立场这一课题研究极度贫乏之现状,笔者就不揣谫陋,尝试就价值立场中的消极主义这一论题进行系统、深入的研究和探讨。



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