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对发表权诸问题的再认识

  

  在实务中,限制发表权只能行使一次有什么实益呢?或者认可发表权可以反复行使有什么不利影响呢?笔者想不出。相反,发表权穷尽原理却是导致一些案件得出不可理喻的处理结论。比如,如果作品被侵权发表,发表权是否穷尽?作者是否因他人的侵权行为而丧失了发表权?依据发表权穷尽原理,就是这样。因为尽管是侵权发表,但作品在事实上己处于为公众所知的状态,所以,“一旦作品未经著作权人许可被他人发表,就像泼出去的水难以收回一样,著作权人本人就不可能再将作品处于秘密状态,也不可能就同一作品再行使发表权”[8]。这等于说,作者的这个“决定作品公之于众的权利”一旦被他人强行“决定”了,自己就不能再“决定”了,这是不是有点荒谬?即使考虑到知识产权相对于其他民事权利的特殊性,也不应当特殊到如此地步。还有一种情形,如果作品以某种形式被发表,作者是否可以以另外一种形式再次行使发表权?比如,绘画作品,先是以公开展览的形式为公众所知了,作者再出版画集,是否就不属于行使发表权了呢?依据发表权穷尽原理,还是这样。作者的作品首次出版却不能称为“发表”,而只能称为“授权复制发行”。作者自己授权出版的还好办,如果是他人未经许可的授权出版(没有改变署名,未侵犯署名权),那么作者只能追究出版社的非法复制发行权,而那个未经许可授权的人,既没有从事复制发行行为,也没有从事发表行为,反而是什么问题都没有了。显然,这也是一个荒谬的结论。


  

  三、关于“已发表的作品”


  

  “已经发表的作品”这一概念在著作权法中具有重要的意义。尽管著作权与作品创作完成同时产生,但只有作品发表,著作财产权才能得以行使和实现;同时,只有已经发表的作品,才产生关于作品利用的法定许可和合理使用问题。前文我们着力澄清发表或发表权与作品的状态无关,但此处的“已经发表”却明明白白就是一个状态。作品的状态也只在这一问题上才有意义。那么,作品在什么状态下应当被认定为属于“已经发表”了呢?《著作权法实施条例》第二十条解释说:“著作权法所称已经发表的作品,是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”这一解释是从发表行为的主体的角度进行的界定,实际上没有说明什么是作品的“已经发表”的状态。但是,我们由《著作权法》“决定作品是否公之于众的权利”的发表权的定义,可以推知“已经发表”的含义即是作品已经公之于众。然而,再进一步,又是什么状态属于作品已经公之于众了呢?这里有三个问题值得探讨:一是什么是“公,,即作品公开的程度;二是什么是“众”,即公众的构成;三是由谁来公之于众,即公之于众的主体。本文以下分别讨论。



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