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私法权利的转型

  

  多数德国学者是从日尔曼学民族农业社会入手研究团体主义的。基尔克认为,“社会法,是从人的结合的本质出发,对人的共同形态的内部存在进行整理,从小的团体到大的团体,从低的团体到高的团体,日积月累的建设性的法则;是从夫妻到家庭、从家庭到村落,逐渐向上、逐渐扩大,最终至国家的构造起来的组织法”。[25]由此可见,“人的结合”乃是基尔克的团体法的核心内容。然而,夫妻、家庭、村落、法人、财团乃至国家的结成,是否遵循相同或相似规则,基尔克没有给予太多关注。他所说的团体是舍弃了团体的设立依据而存在的团体,换言之,基尔克所说的团体只是“团体存在”的现象,而不是深藏于社会现象背后的法律机理。在笔者看来,团体法主要是社会成员依照结社自由组成团体的规范,团体是以结社自由为基础的社会存在,它不包括基于血缘或婚姻而存在的家庭,也不包括国家。就此而言,本文所谓的团体法只是基尔克所说的团体法的一部分。


  

  当代学者所称的社会法,有别于基尔克时代的社会法。有学者曾将关于社会法的主要意见归为四类:(1)“社会法”是与“个人法”相对的法学思潮;(2)社会法是从法社会学角度考察和认识的“法源”问题;(3)“社会法”是相对于公法和私法的“第三法域”;(4)社会法是现行法律体系(主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系)中的一个独立法律部门,[26]基尔克无疑代表了第一类观点。然而,将社会法等同于独立法律部门的社会保障法,却已成为当代德国学者的主流观点。[27]姑且不论关于德国主流学说的判断是否准确,公权力因素的注入无疑是当代社会法的重要特征,此与基尔克将私法分为个人私法和团体私法的意见有所不同。基尔克主张团体法为社会法,这更像是强调团体法或自治法在规范成员内部关系时的地位、法源和效力,而不是泛指不同团体的相互制约,更不是指国家对私人团体的外部干预。


  

  (二)公法、私法与混合法


  

  关于社会法的含义和外延,各国学者也没有达成共识。多数学者认为,社会法是以公法和私法的划分作为前提的,它混合了公法和私法的传统法域,可称为混合法或中间法。然而,以“混合法”或“中间法”来确定社会法的范畴,在研究路径上值得商榷。笔者认为,团体是团体成员意志的产物,团体权利是个人权利的延伸,不是公权力或公共利益的产物。与此对应,旨在规范成员关系的团体法规范依然属于私法范畴,而非混合了公法和私法规范的社会法。


  

  私法与公法最先由注释法学派提出,后由大陆法民法典起草者广泛运用,最终成为大陆法国家的基础法律概念。然而,公法和私法只是大陆法系的学说分类,各国实证法规范虽然包含了公法或私法规范,却没有制定以“公法”或“私法”为名的法律,英美法学者甚至从不接受公法与私法的学说分类。可以说,公法与私法的分类是学术性并带有局限性的。同时,公法和私法共同发挥维护社会秩序的作用,然其作用的途径和方式有别,从而弱化了划分公法和私法的实际意义。这种状况无疑为中间法或混合法的主张提供了现实土壤。


  

  然而,大陆法系向来有划分公法与私法的传统,其核心功能在于划定国家干预民事生活的边界。我们不应忽视公法与私法在法律适用上存在的实质区别,不能将社会法简单地定性为混合法或中间法。一方面,在当今社会中,保护私法人自由意志和私权依然是占据统治地位的现代法治观念,私法的首要职能在于确认和保护私人权利,促进私法人自由意思的实现。公法奉行不同的法治观念。在公法范围内,完全否定私权自治的思想,政府的作用决不限于保护私权,而是特别关注国家行为在实现公共利益上的作用。[28]另一方面,私法人和私权是不言自明的客观存在,除非法律明确加以限制或剥夺,私法人和私权应当受到国家的尊重。私法规范反映了私人对公权力介入的制约和对抗,主要采用任意规范和自治规范。公法反映了立法者对公权力介入私权关系的容忍,主要采用强制或授权规范加以调整。公权力应以法律明确授权为前提,行使公权力必须接受司法审查。因此,公法与私法的划分虽有相对性,却构成大陆法系法制运行的基础。


  

  笔者认为,如果说公法和私法是相互对应的独立法域,社会法也就无法与公法和私法并列为新的法域,社会法充其量是在功能层面做出的法律分类,而不是从法律规范的性质角度进行的分类。如果将社会法定位为混合法或中间法,必将造成理论和实践的混乱。而混淆了公法和私法界限的社会法,不仅给国家干预私法关系敞开大门,还容易将国家带上经济独裁。对于亟待发展私法精神的我国民商法来说,这不是制度的进步而是制度的倒退。


  

  (三)团体法与社会本位


  

  有学者认为,社会本位是以社会利益为价值所在或价值导向。这种表述过于抽象,内涵有欠清晰。庞德曾将利益分为个人利益、公共利益和社会利益,“这一区分具有很大模糊性,因为各种利益是可以相互沟通和转化的,同一主张可以以不同的名义提出,每一种主张不一定只属于一个范畴”。[29]现实中国家或社会,是由多种异质性个体和群体所组成的,若以社会本位的立场重新构造实证法(尤其是部门法),不仅要重新整合异质性成员的利益关系,还要在根本上改变国家与社会成员的相互关系。在前者情形下,它容易社会成员的个性差异,是不切实际的理论空想。在后者情形下,它很容易将国家变成凌驾于社会成员之上的独立有机体,这将背离“人民当家作主”的现代民主思想。


  

  将公共或社会利益作为社会法的本位,是值得推敲的。一方面,社会或公共利益具有弹性和不确定性。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》(草案)规定了“公共利益”以后,各界在如何确定“公共利益”的范围上产生了激烈争议。在大多数国家中,公共利益的含义和范围主要是由裁判者进行个案认定,并未形成抽象的一般认识。在现实情况下,若以公共利益作为社会法的本位,社会法必将处于不确定状态中。另一方面,在私权社会中,保护私权是最大的公共利益。任何旨在限制私权的规定,必须有充分的法理和现实依据。擅自剥夺私权,不仅违反了公共利益,还可能被认定为违宪行为。私法只提供了解决社会成员之间利益冲突的部分法律准则,而无法承担协调社会成员利益冲突的全部使命。只有通过部门法之间的协调,才能最终展现社会本位的真实含义。


  

  “20世纪初,世界范围之内的民法,在支柱性原则方面发生了一定变化,具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响,中国民法在近代化的过程中,实行社会本位的立法原则。这一原则,与中国传统法律文化形似神异,是超前法律移植的结果,对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用”。[30]笔者认为,一旦私法接纳了社会本位,也就失去了自身存在价值。如果接受以团体本位作为未来私法的重要价值,就必须坚决、清晰地排斥社会本位的思潮,不能让社会本位穿着团体本位的外衣而进入私法。如果私法沿着个人本位一团体本位一社会本位的路径发展下来,私法将最终失去了存在的价值。



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