（二）他物权法定构造的政策再探究：财产正义的自由论视角
那么，他物权的法律构造的内在政策理由是什么或应是什么呢？这就涉及到对于他物权在历史上和在现今之制度功能的思考。坚持放弃论的苏永钦教授提出，像地上权、地役权、抵押权等，其主要涉及交易关系（尽管实际上也可能有些非交易的关系），因此是在具体相对的交易中产生的，也存在像债那样的当事人之间的特定关系。笔者认为这毫无疑问是一种洞见。苏教授还特别强调，他物权的存在事关财产自由，笔者认为在精神上这也无疑是积极的。但是，放弃论进而认为，与所有权确为支配权不同，他物权与债权的区分，严格说来不能理解为支配权与请求权的区分，他物权只是定分权而已，它从交易关系切割而成，与债权的区别只是在于被赋予对世效力，总之他物权与债权的区别，不过是作为仅具有对世性（对第三人的绝对排他效力）的权利与仅具有相对性效力的权利的区分，其差别可简化到公示与否的问题，既然电子化时代登记公示已经非常方便，他物权的类型自由也就不成问题。[32]笔者认为，在此分歧出现了，这里放弃论关于他物权与债权的规范区分本质的揭示值得商榷，即他物权与债权的区别是否真的可以简化为可否对抗第三人因而不过只是是否需要公示而已，恐怕还不能只从是否具有交易切割的外在形式来论证，而应该深入到对他物权与债权的制度功能区分的内在角度来讨论。或许现行民法中有部分的他物权看起来似乎更关注对抗功能，但无论从历史还是现今来看，绝大多数他物权的存在都不止是将交易关系仅在对抗第三人意义上加以切割那么简单。
他物权存在对物的利用一面，但是其切割绝对不是简单地支持财产交易关系那么简单，毋宁说民法在所有权的对立面建立一个有关物的用益和担保的他物权体系，触及一个非常深层次的包含从更为完整的自由和经济效率的角度来认识的关于物与财产分配的社会理论课题。边沁在谈到民法的目的时说：“在分配权利和义务时，立法者应该以社会的幸福为其目的”，“法律的所有功能可以被归结在这四项之下：提供生计、产生富裕、促进平等、保证安全。”[33]换言之，法律上的权利和义务，其法律设计本质上不是归结为一个简单的主体之间的归属区划问题，而总是还存在一个立法者在共同体成员之间进行分配的问题。[34]在西方，当人们在高举个人主义大旗的时期，将个人的平等与自由作为一种普世价值提出来，贯彻到财产领域，就是首先确立一种以个人所有权为主导的财产自由体制，推入到近现代宪法中，就是将财产私有体制奉为宪法基本原理之一，与契约自由表达的交易自由比较，它甚至更具优越性。但是，与此相伴，在物的财产功能的利用问题上，或者在财产整体秩序的结构问题上，始终存在一个社会性课题需要解决：[35]近现代以来的民法，在强烈贯彻私人所有权的意识形态之时，如何能够兼顾物的社会分配的正义要求。私人所有权体制本身是一种极端的关于物的决定个人财产自由地位的初始法律分配方案，但是从财产客体本质和体制功能的整体角度来说，这肯定不够完整，[36]因为物尤其是土地、房屋等特殊人类资源，本身具有稀缺性，导致社会价值相关性，使得私人所有权体制当然而然就具有一种社会偏离，与物的有关社会价值的属性处于矛盾状态。物，越是稀缺，其社会属性就越是浓厚，私人所有权体制安排也就越凸显与物之社会分配与公平价值要求背离的一面。谨慎的经典政治哲学家因此一开始就主张应对自由问题加以完整理解，我们需要自由尤其是财产自由，但又必须认识自由不是片面追求的，有时为了自由得牺牲自由。[37]美国现代财产理论家斯蒂芬·芒泽甚至明确指出，关于财产权结构的设计，即使暂时忽略正义、平等等原则，仅从功利和效率原则的角度，都应赞成有关私有财产适中平等的分配，结果是如果一个财产理论正在建构，那么它应该包括一个创设和维护适中平等分配的合适机制[38]。
他物权以及类型和内容法定正是这种为自由而牺牲自由的考量结果，它的功能除了致力于物的利用（此亦不止是简单交易过程和方式的要求），更在于对于私人所有权的初始确定予以物的规范的社会软化，即通过构造一个更为复杂的所有权—他物权的财产权基础结构，来达到对于物的财产功能更为复杂的社会规范配置目的。近现代民法上，在私人所有权已经作为第一规范体制的情况下，无论为了物的实际利用还是为了物的社会分配局限，都有必要对其形成的对特定物的绝对私人归属支配进行再调整，这主要就是他物权的设定，所有权表达了所有人的支配自由，而他物权则表达了他物权人从社会方向而言可取得的另一种通过限制的支配自由。故学者德恩堡（Dernburg）如是说，“事实上，所有私人的权利，特别是私人的所有权都因社会方面的考虑而受到影响并在法律上受到约束。”[39]这种法律约束，一方面体现越来越多的国家在宪法上明确规定所有权同时负有社会义务（如德国基本法），另一方面，主要体现为通过允许（意定）有时是要求（法定）建立一个丰富的他物权体系来加以调适，通过他物权规范设计，达成在私人所有权模式下实现物的更具效率和公平的社会配置的规制目的。地上权、地役权这些典型的用益物权，其功能绝对不是只要满足相对交易的需要的简单法律手段，而毋宁说更是城市化时代致力兼顾对物的社会化配置一些必要的特定法律形式。
他物权与债权关系有着重大功能区别，债权关系体现的仅仅是单纯的交易功能，而他物权体现的是物的利用与社会再配置的兼顾。针对私人所有权初始设计的、致力于物的利用和社会化再配置功能的他物权，在权能设计上首先体现为应该赋予其以支配性而不仅仅是排他性。萨维尼称，他物权的这种所谓支配可以理解为这是在所有权内部可以想象存在的“多种多样的有限支配”，是作为特殊的法律制度而构造出来。[40]支配是典型他物权的必备权能，由此才再衍生出对第三人的排他力。这是因为，惟有如此才能符合他物权的制度功能，体现其与作为一般交易关系的债权关系的功能差别，通过赋予他物权人可对所有权人的所有物进行“支配”的强力限制，乃旨在达到在已经确立所有权体制的前提下实现他物权人得以在社会再配置意义上就特定物获取用益或者获取担保的效果，它们或者通过支配物而达成其用益的可再分配功能，或者通过支配物而达成其价值的可再分配功能。他物权被作为强效力的法律关系而设计，包含了两层建构要求：其一，物的客体化设计，即在权利人与物之间建立主体与客体的支配关系。这一点从内在方面区别债权，尽管有的债也涉及物的利用（例如买卖、租赁），但它们仍然只是交易而已，法律在此不必将债设计成为将物予以客体化的支配关系程度，而只需成为将特定行为（给付）相对对象化（区别客体化）以须为给付及须受使用容忍为构成的请求关系。其二，对世的效力配置，即建立权利人与任何他人之间的在权利人支配物这一点上的排除关系，排除一切他人非经他物权人意志对其支配的干涉和破坏。这一点从外在方面区别债权，在及于请求对象这一点上，债权人的请求只具有相对性，并无涉他效力。前一层建构，从功能角度分析，是一种有关物或其利用、担保功能的支配独占的定分，在法律意义上可以达成一种分配效果；后一层建构，是对于前一种分配效果的延伸保障，因为只有排除一切非授权的支配干涉，才能彻底维护前述的“分配式定分”。合同之债的设计，不能达成一种有关给付对象的分配效果，因为根本上就欠缺对物的控制属性。
