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物权法定原则之辨:一种兼顾财产正义的自由论视角

  

  归纳起来,隔空回应主要从四个方面,对物权法定主义严格论强烈辩护,同时对物权自由论进行批驳:


  

  (一)物权性质和效力决定论


  

  梁教授认为,物权由其性质和效力决定了其为独占权,故不适于自由创设;反之,合同权利(债权)因其相对权和非排他性,因此可以实行合同自由,缔结合同只能约束双方当事人,原则上不会损害国家、社会和他人利益。“物权…‘直接支配’的效力,加上‘排除他人干涉’的效力,实际上就是对社会财产的‘独占’。物权就是对现存有形财产的‘独占权’。实行‘物权自由原则’,无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容,而达到‘独占’本属于国家、社会和他人的财产的目的。”[27]


  

  (二)市场交易条件论


  

  梁教授在此论提出,物权是市场交易的前提和结果,是市场交易得以进行的前提条件,所以其种类和内容必须统一化、标准化,不能允许自由创设和改变内容,否则就会使市场交易复杂化,使市场交易难于进行,因此基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由,必须实行物权法定原则。他还以之与实行货币法定原则和有价证券法定原则相提并论,认为是出于同样的法律政策理由。[28]


  

  (三)主权论


  

  梁教授认为,如果中国物权法规定“物权自由原则”,则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型,那么必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害!即,“物权法定原则的重要功能,在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型,以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定‘物权法定原则’,而自毁‘长城’?!”[29]


  

  (四)事实根据论


  

  梁教授认为,物权法定原则相对化的观点,是缺乏事实根据和理由的,无论大陆法系国家或者英美法系国家,也无论是否制定成文的民法典或者物权法,均无例外地实行和坚持物权法定原则。“自法国民法典以来二百年,自德国民法典、日本民法典以来一百年,法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型,仅有‘让与担保’一种。”“可以断言,中国物权法否定‘物权法定原则’,而代之以‘物权自由原则’,必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱!”[30]


  

  上述第3项和第4项理由,从法律论据角度来讲,或政治论辩意味多于学术辩论意味(例如主权论),本身还尚待论证,或本身即使事实上成立(例如事实根据论),也还仅是一种参考因素而已,并不涉及前提。更值得关注的,是第1项和第2项理由。其中,第1项理由,与经典教科书的“避害公益论”近似,且未就放弃论的驳论本身予以再反驳,因此缺少针对性。梁教授还通过物权概念的分析展示而论证物权的独占“弊害”,以前的学者在此点均未予明言有害公益是为何意,然这一论证,也凸显一种从概念推论的方法色彩。第2条理由,乃以物权乃市场交易的前提条件为论,与经典学者的整理功能说、便于公示说颇有渊源。但论中对物权如何为交易前提条件并没有清楚揭示,有时与交易对象同论(试想债权也是可成为交易对象的),因此不免有模糊之嫌。其与货币法定、有价证券法定类比更叫人疑虑,货币乃充当一般等价物者,而有价证券亦包括债券,这些都使得它们与物权本身不好过度类比。总之,上述隔空回应,因其立法策论色彩,另加相当色彩的概念主义论证方式,恐怕并不能使物权法定主义放弃论信服。


  

  五、物权法定放弃论的合理与不足:基于特定破立语境而分析


  

  物权法定放弃论的立论基础,主要是在针对物权法定主义经典论述予以反驳的思考下形成的,无论是宪法正当性困境论、整理功能不必要论,还是经济分析失效论等,对之进行分析和回应需作双重思量:一方面应该尊重它们所处的这种特定的破立语境,但另一方面又应超越这种特定的语境限制,将视线投向辩论主题的更核心部位或者根基问题上,如此方可更接近于主题内核。


  

  物权法定放弃论的诸论据,前已述及,从特定的破立语境而言,即其分别对应的“想象敌人”,是物权法定主义者的避害公益论、整理功能论和便于公示论等。我们现在就来小心地将这些放弃论的论据放回到它们的破立语境之中,以此检讨它们是否达到了破立的确信效果。


  

  (一)“宪法正当性困境论”的合理与不足


  

  宪法正当性困境论的合理之处在于展示了论者超越性的思维能力,即在弊害问题上转换讨论层次,将讨论从普通法理层面拉升到宪法层次。但是如果就针对“避害公益论”而言,这一论据似乎留有三个遗憾:


  

  其一,关于物权是定分权的说法由于并不否定物权的绝对对抗力的属性,那么也就没有在私法规范分析层面回答放弃论如何避免当事人恣意创设物权因而致害公益的后果问题。法定论认为,物权具有绝对对抗力因而必然牵涉公益,而非只牵涉属于特定当事人之间的利益关系,故有必要通过类型法定来避免当事人通过恣意创设物权而损害公益,放弃论并没有直接回答或驳掉这个见解。如果物权因其定分确实属于牵涉公益(含当事人利益)甚深,那么,取物权自由,体现契约自由之时,如何能够避免公益不致受恣意创设之害呢?


  

  其二,关于物权的价值位阶问题有简化问题之嫌。苏老师认为物权与人格和身份权利相比,其定分性不同,后者属于非财产秩序,具有浓厚价值性和伦理性,属于宪法位阶的定分,而物权为财产秩序的定分,属于立法政策的范畴。但是情况真是这样吗,物权具备的价值性和伦理性,虽然比人格和身份权微弱一些,就一定不配拉进宪法而只属于普通立法政策层次吗?退一步说,物权法定与契约自由一样不是都属于一般财产原理吗?实际上,西方国家在宪法上确立的财产自由结构及其保障原则,本身不就是关于物权定分的“宪政指令”吗?中国大陆地区尽管今天坚持的基本经济制度不同,但其在以“宪法指令的方式来确认和保障财产结构原则或者说物权定分原则这一点上,似乎并无二致。如此,为何厚此(契约自由)非彼(物权法定)呢?讨论宪法正当性,不能忽视宪法中的财产结构原则或者说物权定分原则,它们实际被看成是与契约自由原则具有并存的关系。



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