法搜网--中国法律信息搜索网
物权法定原则之辨:一种兼顾财产正义的自由论视角

  

  (三)经济分析失效论


  

  这一论域的指向,尽管直接角度是物权法定主义的经济成本与效率问题,但也回应了经典学者的“便于公示”论的核心理由—公示技术不足。苏永钦教授以梅芮尔和斯密斯在2000年发表的那篇立于经济分析为物权法定主义辩护的论文为靶子,认为在当今电子信息化时代,由于电子化登记的发展,以及全球化时代以来市场的进一步开放,那些法经济学者提出的关于以物权法定来保证较低交易成本的说法其实也不能成立。


  

  梅芮尔和斯密斯的经济分析理论,从法定和自由各有其成本出发,认为合理的制度必然是适度的标准化,多数国家会选择物权法定主义,原因就在权衡之下成本最小。其理由是:物权自由制度会制造相当大的估量成本,并非都能内化于交易,相对于法定主义限制契约自由而导致的交易者无法完全达到交易目的的挫折成本,通常会较高,而且差距趋于增大。在物权自由的情形,一新物权的创设,必须在交易上加以估量,也就是说其他的交易者因此必须查询这宗土地上有没有相同的负担,每一种新物权都会造成整个市场在估量成本上的负担,而所有这些后手的交易和其他相类的交易,因为宗笔交易所生的估量成本,都不会被内化于这笔交易中,因此形成可观的估量成本外部性,必须由整个社会来承担;在物权法定情形,因为是由立法者建立“标准化”的物权,种类既有限,内容又统一,便可以大幅降低这样的估量成本,抑制它的不断扩增,尽管法定主义的挫折成本不容忽视(在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德,个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求,就会产生挫折,也就是不适交易的效率减损),但只要立法者能够勤快一点,站在高处观察社会脉动,而多制定一些典型的物权,即可把交易的挫折成本压到最低,相对于潜在难以估计的估量成本,法定主义还是比较有效率。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型,就可以达到最有效率的结果。经济分析论者也认为,通过物权制度(如登记)的改善,物权数量是可以增加的,但还是存在一定数量限制。


  

  苏永钦教授认为,这种关于物权到了一定数量以后新创造物权的确认成本便会超过这个替代成本的说法,在农业社会可以成立,但是到了信息化的今天则就不然了。这个理论最大的一个缺陷就是忽略了登记改善的程度,今天在登记制度从手抄式登记转变为数据式登记甚至网络化后,其效率是可以非常高的,确认成本已经根本改变,它也忽略掉了在市场规模扩大以后,尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后,为了满足这个市场的交易需求,其挫折替代成本是非常非常高的。这两个因素加在一起再进行考虑之后,因为登记制度的改善,增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的,同样地,通过市场经济规模的扩大,增加法定物权数量能够降低需求替代成本的程度也是非常细微的,这时可以增加的物权数量已经不是五个或七个,很可能是两百个,或者是一千个。苏教授断言,在此“真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化,先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本,然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同,也就是我们所说的格式化合同。…所以要判断未来在处理债物关系中最根本的问题—物权要不要自由化,关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度,一个非常高效率的数据化的登记制度。…包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西,只要可以登记,统一规定这些都登记。它的处理是一套规范,这一套规范绝对可以自由化,只要登记制度做到这个程度的话,那问题是不大的。”[19]


  

  (四)公有制下无特殊论


  

  苏永钦教授还附带就中国大陆地区实行公有的特殊性是不是可以推导应取物权法定予以讨论,就此提出相反的结论。他认为,不管是大陆地区的土地公有,还是台湾地区的土地公有,在公有私用这个范围,都是一样的道理。


  

  在公有私用的情况下,是更适合物权自由,还是更适合物权法定原则?一种观点强调,在公有私用的情况下,更应该谨慎而不要轻易地开放,原因在于,如果可以自由设定各种权利的话,国家会失控,也就是说,如果开放这种决定权的话,各种管理方面会失去控制,所以,反而要更限制交易的种类。[20]


  

  但是苏教授认为,这个问题如果站在民法典要排除部门民法的思考的角度,那么结论就不一样,防弊的问题是公法的问题而不是民法典的问题。[21]在土地是公有的情况下,土地的交易存在于国家与几亿人之间,出卖人是国家,是独占的,拥有一定的市场,针对。的是不同单位,这种情况当然是比较有利于物权自由,因为卖方是独占的时候,更应该自由化。[22]苏永钦教授强调,这里根本的关键还在于,不管是法定还是自由都有一个不动产交易公示的成本,也就是登记的成本,在登记制度停留在分散的、手抄的情况之下,不建议自由化,一旦可以建立一个统一的数据化的不动产登记制度以后,就值得这样做了[23]。


  

  苏永钦教授还提出,如果这个思考太激进的话,还可以考虑一些折中的立法。例如,引进一些概括性的物权,像德国现在那样,比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权,土地债务优先权等等,用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利;或者,也可以像中国台湾地区一样,分管契约开放登记;或者,把物权法定的法律概念扩张,让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类,甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造,甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。[24]


  

  四、《物权法》起草中的“隔空回应”:一种策论回应路径


  

  物权法定放弃论的横空出世,正值中国大陆《物权法》起草时期,这一根本革新思想无疑极具理论启迪性,但也极具现实冲击力,其引发的反应,是在各方面的,有呼应的,有疑虑的,也有坚决反对的。引起回应的角度,也是在许多方面,不仅及于物权类型问题本身,也触发更基础的课题,例如债物二分问题、财产法的结构问题等。这些回应在很大程度上丰富了我国当前对物权构造乃至整体财产权构造的理论思考,但总体上来说还是过于匆忙,不够深入,其中更具实际影响的回应,甚至多是从立法策论的角度展开,而未深入到更为客观的、基础的关于债物区分实质及物权法定原因的法理与政策分析层面。对物权法定放弃论反应最激烈也应该对最后立法决断采取物权法定主义绝对立场产生最直接影响的,当推中国社会科学院法学研究所梁慧星教授的回应。梁教授在一篇题为《物权法草案第六次审议稿的修改意见》的论文中,对于即将定稿的物权法草案择其七处作了批评,其中第二条便是“不宜规定‘物权自由原则’”。[25]其时,物权法审议稿实际上只是采取了物权法定主义宽松论的表述,没有往放弃论(即自由论)发展的迹象,而梁文回应中却直指其为物权法定自由论,由笔者揣之,梁教授之所以要将之定为物权自由论即放弃论而加批驳,[26]大概在于通过这种更为激烈的贴牌,更容易达到使立法工作机构收回宽松论的目的。“自由”两个字一点,孰轻孰重,尽在其中,果真如此,岂不为甚为高明的立法策论乎?但由此论之究属指东打西,对真的物权法定放弃论而言,因此仅具有“隔空回应”的效果。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章