魏文和姜文均采“共有权论”，但结论大不同。魏文的逻辑是，家庭成员既然对家产享有共有权，则家长没有处分家产的特权。魏文虽然使用“共有权”来看待家庭财产，但指出“家长持有的仅是控制权而非所有权”，[56]并且强调家长对财产的控制权并未演化为个人私有权，不可能享有遗嘱自由。这样，魏文只是在不严格的意义上沿袭了以往学界惯用的“共有权”概念，但自觉地与所有权相区分，这种理论自觉值得肯定。
相反，姜文虽然认为“中国古代无论是法律还是习俗强调的都是财产家庭共有，而非个人所有”。但认为父祖享有家产的“支配特权”，这种“支配特权”可扩张到以遗嘱自由处分家产的地步。至于家长遗嘱自由的限制，姜文认为，一是身份上必须是父祖尊长；二是在“超出法定继承范围的遗嘱继承，必须在古人所谓的‘情理’之中”。[57]显然，这两种限制都不是权能的限制，也就是说，只要是家长，就享受没有法定限制的自由遗嘱的权利，只是偶尔在法律之外要稍稍注意一下“情理”。事实是这样吗？姜文使用的“支配特权”一词，显然并非严格的现代法学概念，[58]毋需深究。我们关注的是，中国古代的父祖在任何时候有过用遗嘱来自由处分家产的权利吗？从清代的遗嘱实例和自秦汉以来承继制的演变来看，可以肯定地说，在有“同居”人或家属在世时，要么分家，要么立后或立嗣，家产的归属从来都是法定的和明确的。只要有家属，中国古代家长就不可能享有所谓的遗嘱自由，因为他不可能越过家属，将家庭财产赠给与家庭不相干的人。
实际上，支持姜文关于古代家长有遗嘱自由的最有力的证据，就是关于“户绝”遗嘱的唐令。这也是大多数持这一观点的学者最后的论据。那么，在“户绝”情况下，唐代宋初赋予家长的“抛散家财”的遗嘱权，是否真体现了遗嘱自由呢？
上文对此问题已有简要的解释，但要彻底消除这一误解，还需对遗嘱自由的涵义做出深入解释。遗嘱自由是从古罗马共和初期发展出来的遗嘱继承制度中的核心原则。古罗马遗嘱制度经历了一个漫长的发展过程，不同时期的古罗马遗嘱制度，其目的、内容和性质均有差别。其中，十二铜表法对古罗马遗嘱制度的影响最大。在十二铜表法之前，大致在王政时代(约在公元前509年以前)，其遗嘱制度仍具有家族财产的特征，表现在两个方面，一方面，父亲擅自剥夺子女继承权的遗嘱，事实上很难通过库里亚(kuria)的批准。[59]另一方面，子女要免除继承权同样困难。[60]蒙森指出，王政时期罗马法中有“两个对立的原则，一是产业主有无限的支配权，二是家产应保全不散”。[61]可见，这一时期罗马社会尚无遗嘱自由观念，遗嘱受到库里亚的约束，未经批准，不能生效。
个人遗嘱相对摆脱库里亚的制约是大约共和初期的事，特别是十二铜表法颁布之后(公元前451年之后)。按周枬先生的整理，十二铜表法的第五表中有条文规定：“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。”[62]蒙森对该条的评价是：“据十二铜表法或其解释，私人遗嘱与那经区会(kuria，即库里亚)核准的遗嘱有同等效力。”[63]古罗马继承制度进入到以遗嘱继承为主、法定继承为辅的阶段。遗嘱自由的观念，应当也是在这一时期发展和兴盛起来的。[64]
但即使如此，古罗马的遗嘱自由原则要完整建立起来，则是法定继承份额(portiolegitma)或特留份制度确立后的事了。特留份制度是指“遗嘱人根据法律必须为其最亲近的亲属(例如，子女、父母、兄弟姐妹等)保留的遗产份额，它构成对遗嘱自由的一种限制。”[65]特留份制度产生于公元前一世纪之后。[66]有学者认为：“法定继承份额的出现不早于帝国时代。”[67]这时的罗马人已经大量地使用遗嘱将所有或主要财产遗赠给最近亲属之外的人，以至于最近亲属反而得不到遗产。这一现象违背了当时的社会公正观，导致国家用特留份制度限制遗赠自由。[68]正因此，特留份制度的完善恰恰表明，到古罗马帝政初期，个人财产自由得到充分承认，遗赠遗嘱在法定限制下开始普遍采用。
其实，透过古罗马遗嘱制度的变迁，可以看到古罗马社会的三个不同时期。第一个时期尚处于家族或家庭财产阶段，家产完整性受到库里亚保护，个人遗嘱无自由；第二个时期是家族财产制向个人财产制过渡阶段，罗马法保护公民财产，允许个人用遗嘱自由处置财产，但实际生活中，还受到家族观念的影响，财产遗赠给家外之人的现象尚不多见，故法律限制较小；第三个时期是个人财产观念泛滥阶段，国家通过立法限制遗赠。表面上看，古罗马遗嘱制度似乎经历了库里亚干预到国家干预的回环过程，但实际上，第三个阶段以个人财产制为基础，与第一个阶段的性质大不同。
近代欧陆法中的遗嘱制度，即通常意义上的遗嘱继承制度，直接继承罗马法第三个阶段的遗赠遗嘱而来。故史尚宽先生断定：“近代之遗嘱，则益重于财产之死后处分之遗赠遗嘱，为遗赠人为受遗赠人之利益，自由处分自己财产之方法，亦可谓为‘为个人之遗嘱’。”[69]
近代欧陆法系各国虽均继承古罗马的遗赠遗嘱制度，但在内容上各有不同，故要通观这种制度，只能从原则上把握，其要旨无非有二：一是遗嘱自由原则。按照古罗马法学家的经典定义：“‘遗嘱’是我们对希望在自己死后做的事情的意愿之合法表示。”[70]二是遗嘱继承优先于法定继承。这个原则在罗马法中已成型，“一般来说，遗嘱继承优先于无遗嘱继承，也就是说，在遗嘱有效的情况下，一般不能无视有关的遗嘱处置而启动无遗嘱继承程序。”[71]现在这一原则也被解释为从遗嘱自由原则中衍生而来。按此原则，遗嘱人只要不违反特留份制度，就可突破法定继承的限制。
可以说，通常意义的遗嘱继承制度，就是指以个人财产制为基础，允许突破法定继承而自由遗赠的遗嘱制度。因此，要判断一种遗嘱制度的性质，应该考察两个方面，一是这一遗嘱制度建立在何种财产制之上；二是这种遗嘱制是否允许将财产遗赠给家属外之人。这也意味着，遗嘱自由是一个比较性的概念，它不是指某人只要用遗嘱处分财产就享有了遗嘱自由，而是要看遗嘱的效力是否优先于法定继承。以上述两个标准来考察“户绝”遗嘱制，可以发现，它与遗嘱自由没有任何关系。唐宋时期一直坚持分家制和立嗣制，家产制正处于成熟时期，家产传承遵循严格的规则，有亲子时，家产必须由亲子承继；无亲子时，则需寻找应继人，将其立为嗣子以承继家产。“户绝”遗嘱能够有效的条件是，家里既无亲子，又无应继人，家系按照唐代的观念已经断绝之后，才允许死者用遗嘱处分财产。它不允许在尚有家属的情况下，将财产任意遗赠给家属以外的人。可见，“户绝”遗嘱与遗嘱自由是风马牛不相及的两回事。
其实，只要研究过分家制，在讨论古代中国的财产制时，就不会不注意到家长在分家时是不能随意处分家产的。这在滋贺秀三的论著中已清晰地表明了。而魏文却显示出对分家制的一无所知，也不理解立嗣制或立后制与家产制的关联意义，也就是说，魏文是完全脱离其他财产制度，把古代中国的遗嘱制与它所归属的制度体系相割裂，孤立地讨论遗嘱现象，以至于其结论比滋贺秀三都走得远了。
以上所论仅及于“共有权论”在适用时的弊病。“共有权论”最大的理论缺陷还在于权利主体的虚无性。这个理论除了可以间接地赋予家长以无限自由的“支配特权”外，还大胆地赋予了“同居”者享有共有权。共有权概念是随着西方法学而传人的，[72]是指多个独立的权利主体共同享有某一物之单一的所有权。而在古代中国的家庭内部，假定父亲是财产主体之一，问题是，他与哪些主体共享家产所有权？父祖在世时，儿子不得“私擅用财”，谈不上主体资格。儿子既无主体资格，那么其他卑幼身份就更不好说了。“共有权论”的矛盾是，一方面，卑幼不能视为财产权主体；另一方面，又必须找出一种财产权主体，与父亲共同享有家产所有权。由于在父祖以外找不到这样的主体，所以“共有权论”更加急迫地要把“支配特权”交给父祖家长，以便尽快把权利主体的虚无性掩盖过去。这也是在日本学界，“家族共产制论”何以孕育出滋贺秀三的“家长所有权论”的根本原因。因为滋贺秀三知道“家族共产制论”的缺陷就在于主体虚无性，既然卑幼子孙没有资格作为古代中国社会中的主体，那么，取消他们的虚拟的主体性，赋予家长以完全的所有权，对于深受西方法理论影响的人来说，似乎是逻辑上唯一可行之路了。可惜这条路更加放大了原来的理论瑕疵。
(三)中国古代财产制是家产制
