综上，秦汉时期，“毋后”时由奴仆“代户”；元明清时期，“户绝”财产原则上“入官”。仅唐与宋初，有“户绝”遗嘱制。观察承继制的发展脉络，可以发现有基本原则贯彻其中。这个基本原则包括两个方面，一是家产的目的是保障家和家人的生存与发展；二是在没有“同居”人或家人时，外人不能承受家产。围绕着这两个基本原则，承继制的具体内容代有增损。汉代是严格以“同居”为标准来定义家人，没有“同居”人时称“毋后”，此时，家在事实上已消亡。剩余的家产，国家让奴婢“代户”，这一措施主要是为了保证国家的户数和税赋不至于减少。由于户后制在家人的定义上过于严格，汉晋之间在民间发展出立嗣制或立继制，就是要把未同居的族人用拟制的方式转化为家人，这看似突破了“同居”原则，实际仍受“同居”原则的约束，由于唐代对嗣子资格定义过严，“户绝”现象很普遍，国家开始同意“户绝”遗嘱，但到宋代则逐渐取消“户绝”遗嘱，转而采用“检校”制，实际是通过没收“户绝”家产来增加国家收入。
立继制一旦独立出来，就有了自身发展的逻辑。它强化男性子孙在家中的重要性，逐渐排除了女性家属承家的资格。但是，即使立继制发展到它烂熟的阶段，“同居”原则仍然时隐时现地体现其中。比如，明清时，无“应继人”，亲女承受家产，不问亲女是否出嫁。一般认为，这应该算是女子享有继承权的证据了。其实《大明令》说得很清楚，亲女只是“承分人”，而非“应继之人”。只剩亲女时，就算“户绝”了，也就是家作为一个实体已经消亡。但自汉代以来，家一旦消亡，家产就从家中分离出来，成为“无主物”，其归属端视国家法如何规定。亲女所承的只是“户绝财产”，而不是承受的家。[52]但即使如此，亲女何以享有“承分”资格呢？只有一个理由，因为她是或曾经是“同居”人，这又让人再次想起了汉代盛行的“同居共财”制。
三、秦汉以来遗嘱制的性质
(一)古代遗嘱制的定性分析
我们已经分析了清代遗嘱行为的类型，并纵向梳理了遗嘱在承继制度史中的演变。现在，我们对遗嘱在秦汉以来的承继制中所占的地位，已经有了一个清晰的认识。如果把清代的遗嘱行为视为一个横截面，我们在这个面向上看到四类遗嘱，它们又可以继续简约为两种大类：一类是与其他家产分配习惯相重合的遗嘱，这类遗嘱附着于分家、立继和养亲等家产和家庭关系上，本身并无特别的意义。如果去掉“遗嘱”二字，这些家庭和家产关系仍然按照既定规则去处理。这类遗嘱在清代以前也能找到印证材料，如汉代的“先令券书”实际是遗嘱分家文书，唐代敦煌文书中也有遗令析分的文书，发展脉络清晰可辨。不过，清代以前的立继和养亲等遗嘱已经难以找到实物来印证，这也说明了全面整理清代遗嘱文书的必要性。另外一类重要的遗嘱则是托孤遗嘱。托孤遗嘱的特点是，它不与其他处理家庭和家产关系的规则相重合，它是一种独立的遗嘱行为。托孤遗嘱传世虽少，但它需要处理的情形极为特殊，目前已能看到三件清代托孤遗嘱文书，说明它在处理同类情形时具有某种普及性。如果将眼光放宽一些，会发现托孤遗嘱在传统社会中占有重要地位，历史上最著名的遗嘱故事就是白帝城刘备托孤。
明清公案小说中的遗嘱故事，也主要与孤子有关。如《包公案》中的“审遗嘱”、《新民公案》中的“女婿欺骗妻舅家财”。两个案件都是讲丈人去世后，女婿霸占家产，孤子长大赴官呈诉，正直的官员正确解释遗嘱后，替孤子讨回家产。公案小说虽有真实原型，但目的是表现官员的聪明正直，不可深信。若生活中真有此事，只要能证明直系子孙的真实身份，再颟顸的官员也知道不能让外人霸占家产。所以，真正聪明的是小说中的父亲，他留下有歧义的遗嘱骗过女婿，为孤子的身份提供了书面证据。这些小说同时说明，有承继人在，外人不能染指家产。只有实现这一规则，才算符合了公正的预期。另外，它又教育了古人，当家庭内有未成年子孙时，遗嘱是证明其身份的重要证据。
文书原件也可印证托孤遗嘱的漫长历史。《敦煌契约文书辑校》中收录有一件五代初期的遗产诉状。内容是女子孔三子告姑母拒不移交遗产。诉状表明，父亲去世时，女儿年幼，于是遗嘱将家财托付给姐姐，嘱咐其抚养幼女。诉状原文内有：“其父临终，遗嘱阿姊二娘子，缘三子少失父母，恐后成人。忽若成人之时，又恐无处活命。嘱二娘子比三子长成时节，所有些些资产，并一仰二娘子收掌。若也长大，好与安置。其阿姊二娘子日往月直，到今日全不分配。”[53]
该案中不但有托孤遗嘱，并依遗嘱将财产转移给受托人“收掌”，以致孤女长大后不能索回财产。诉状中列举了亡父遗财，说明遗嘱中可能记录过遗产细节。
总之，托孤遗嘱自有其悠久的传统，是古代中国社会普遍重视的遗嘱形式。它虽不是通常意义上所说的财产继承遗嘱，但具有独立的目的和内容。
首先，它以抚养和保护未成年子女为目的，其遗嘱由家长设立，系遗嘱人以委托家产和设定监护人为意思表示的行为，因遗嘱人死亡而发生效力。其次，清代的托孤遗嘱显示，受托人在接受嘱托前，需要经过一个郑重的协商过程。家属、亲属和朋友等均可作为受托人，但这些可能的受托人有权拒绝嘱托。不取得他们的承诺，是无法订立遗嘱的。因此，托孤遗嘱也可理解为一种双方意思表示达成合意的合同关系。再次，托孤遗嘱的主要内容包括：(1)以委托管理家产为主。如洪廷勷遗嘱，祖母系女流，只好将契据等交与女婿；又如曹以玉遗嘱，家产尽付异居侄子，约定继子成婚后再原物归还。(2)可以指定监护人。托孤遗嘱可以约定监护和抚养未成年子女的内容，但也可与监护义务相剥离，如洪廷勷遗嘱，家中尚有祖母在世，女婿可稍卸抚养责任。最后，托孤遗嘱的特殊之处在于它有终止条件。财产继承遗嘱一旦生效，没有终止一说。而托孤遗嘱则以子孙成年为终止条件，此时，受托人应交还家产管理权，其监护责任随即终止。所以，如果托孤遗嘱未约定受托人的报酬，极易引起纠纷。
分析托孤遗嘱的性质，我们发现，这一遗嘱行为能够体现遗嘱人的真实意愿，内容兼具财产性和身份性，在事实上有效力。其他遗嘱行为均附属其他家庭和家产习惯，而托孤遗嘱则独立地体现了遗嘱的重要性，完全可视为中国古代独特的遗嘱制度。
综上，如果充分考虑清代遗嘱和它的历史传承关系，可以将秦汉以来的遗嘱区分为三种性质：一是处理家庭和家产关系的附加形式的遗嘱，如阄书遗嘱、立继遗嘱和养亲遗嘱；二是家产归属已定，但指定监护人和委托管理家产，如托孤遗嘱；三是因无子且无法立继时，为了维持家产的完整和祭祀，不得不采取特别手段，如收养异姓子、托付兄弟祭祀等例外的遗嘱。
分析这三种性质的遗嘱，可以发现，第一类遗嘱根本谈不上处分家产，也无所谓遗嘱自由。第二类遗嘱虽然处理财产和身份关系，但不是处分家产。第三类清代的例外遗嘱，现在发现的实例很少，在历史文献上还不能找到印证的实例，在归类定性上尚有疑问。就这些例外遗嘱的性质而言，似乎含有自由处分家产的意思。但这种“自由”不受法律承认，同时与立继或祭祀习惯相抵触。所以，最好将这些遗嘱视为一种过渡或突破中的形态，或者视为民间社会中正在酝酿的新事物。它虽对于研究社会变迁等问题有重要意义，但却不能作为认定古代遗嘱性质的依据。
既然遗嘱文书的实证研究和制度史的考察相印证，均不能得出中国古代有自由处分财产的遗嘱，那么，何以学界却一直流行着相反的观点呢？这就不得不回头来考察学界中关于中国古代财产制的主流观点。
(二)对主流观点的再批评
关于古代中国的财产制，主要有两种理论：一是“家族共产制”论。由日本学者中田薰在1926年提出。[54]仁井田陞发扬之。“家族共产制”论包括两个核心内容，一是尊长和卑幼共有财产；二是家长拥有对家产强大的管理权，当家长为直系尊长时，可任意处分或分割家产；当家长为旁系尊长时，不能任意处分。很多中国学者采用的“共有权论”就是“家族共产制”的变型。二是“家长所有权”论。由日本学者滋贺秀三在1950年出版的《中国家族法论》一书中提出。[55]“家长所有权”论的核心观点是，父亲在世时，家产就是父亲的；但父亲不能擅自剥夺儿子的继承权，因为儿子的继承期待权是一种物权性质的权利。
关于滋贺秀三的理论，笔者在《论分家习惯与家的整体性》中对其已有较系统的评论，认为仅从分家制看，“家长所有权”论就是不成立的。此处不再赘述。本文希望集中讨论“家族共产制”或“家族共有权”论的缺陷。须知，仅仅接受“共有权论”，如果研究者注意这一理论的解释对象及其历史环境，并不必然导致遗嘱自由的观点，只有完全无视解释对象的特殊性和关联制度，在成见的带领下一贯到底，才会出现遗嘱自由的结论。有意思的是，同一理论导致不同结论的现象，正好集中体现在魏文和姜文中。
