后汉至晋之间法令亡佚太多，国家何时允许民人立嗣，暂不可考。唐代立嗣制与汉代立后制的差别很大。汉代的立嗣制，指的是为有爵者或大宗立嗣，如《汉书·文帝纪》：“立嗣必子，所从来远矣。高帝始平天下，建诸侯，为帝者太祖。诸侯王、列侯始受国者亦皆为其国祖。子孙继嗣，世世不绝，天下之大义也。”这是为帝王诸侯立嗣或置后。又《汉书·宣帝纪》有：“大宗毋嗣，择支子孙贤者为嗣。”至东晋，令文有：“无子而养人子，以续亡者后。”[41]这是较早允许平民养子为后的令文，但晋代“养人子”关于血缘、身份、姓氏等限制已不详。唐令无子时养子，已明确以“同宗”和“昭穆相当”为原则，《户令》曰：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”[42]可见，唐代所谓的“养子”就是后来之嗣子。此令明确针对平民，已经突破了汉律严守的“同居共财”原则。
唐代的立嗣制限制辈分和性别，与汉代限制“同居”相比，效果相当。但唐律有“养杂户男为子孙”律，禁止以部曲、奴、杂户为子孙，这就严于汉制了。再从后世来看，明代近亲中若无“应继人”，“许择立远房及同姓为嗣”，也宽于唐代。这些都说明，唐代处于户后制向立嗣制转型的初期，其制严于前后时代。可想而知，在这一严格的立嗣制下，“户绝”现象自然较为普遍。因此，唐《丧葬令》允许“户绝”遗嘱，也在情理之中了。
不过，唐宋的分家制与立嗣制均严于前后时代，又是唐宋时期看重家产的明证。既然如此，说唐宋法令允许家长置家庭成员于不顾，去世时可以用遗嘱把家产赠与外人，则断不敢信。姜文在唐宋遗嘱史料方面搜罗细致，借这些事例，可对唐宋遗嘱再作考察。
姜文列举了《敦煌契约文书辑校》中遗书样文5道。[43]经核对原文，辨析如下：
1.斯6537背。编者定名为“遗书样文”。内有“对兄弟子侄诸亲等遗嘱”和“一一各支分数”等语。显然是分家遗嘱。
2.斯0343。编者定名为“析产遗书样文”。内有“所有家产，田庄、畜牧、什物等，已上并以分配”等语。编者定名甚是。
3.伯4001。编者定名为“遗书样文”。内容有“对兄弟子侄诸亲等”和“抄录支分如后”等语；且末尾又有“某年月日，某甲遗书一道。分书一道”。确是分家遗嘱。
4.斯6537背。编者定名为“慈父遗书样文”。内有两道遗书。第一道是书信体，想是儿子不在身边，内容是嘱咐儿子“但自努力”和“卖买切莫执定”等语，不涉财产事；第二道有“谨例舍田、家产、畜牧等，及忆念录依后耳。长男△甲，次男△甲，某女。右通前当自己内分配”。显然是分家遗嘱，并涉及安顿一女。
5.斯5647。编者定名为“遗书样文”。内有遗书两道。第一道，内容有“今对六亲，分割为定。及男女记数。右件分割，准吾遗嘱，分配为定”是分家遗嘱无疑；第二道是书信体，内容是嘱咐儿子“庭训立身，汝须莫忘”和“汝等若有孝道之心，多修福力，以荐亡人”等语，不涉家产处分。
以上五件文书，共录七道遗嘱。其中两道为书信体，是嘱咐儿子好自珍重，不涉家产事。另五道均为分家遗嘱，可视为汉代“先令券书”即分家遗嘱之遗制。从汉之“先令券书”，经唐之分家遗嘱，到清代阄书遗嘱，性质均属一贯。对此类文书，若忽略分家制则无法理解。另外，这五道遗嘱样文，确可说明唐五代时期流行遗嘱分家的习俗。依唐律，子孙不敢自请分家，唐代又有禁止子孙服丧期间分家的明文，故父母临终前遗嘱分家定然普遍。
姜文又举史料中七条事例，证明家长自由遗嘱的七种情形：一是用遗嘱剥夺儿子遗产；二是“遗嘱中诸子均分一部分财物，而其余财产嘱与他人”；三是“除承分人外，将部分财物嘱与非承分人的侄子”；四是“因承分人不孝，将承佃权嘱与婿”；五是“有子，将部分财产以嫁资的形式遗嘱与婿”；六是“有养子，将部分财物遗嘱与女”；七是“妻在，夫将财产遗嘱与妹和女”。
第一、二、三例都有诸子，均适用分家制无疑。但分家制与道德行为不冲突。石苞分家“独不及崇”，重点在于石崇让产，是儿子虽应分得家产，却主动放弃。与著名的薛包让产，属同一性质。第二例，刘弘基散施家财，其重点不在遗赠而在施赈，但前提是保证了“诸子奴婢各15人，良田五顷”。施赈在汉时已有，自魏晋以迄隋唐，其性质正如日本学者谷川道雄所说的，赈恤乡里是名望家之家政，[44]也可视为名望家的正常馈赠，而非遗嘱继承的例子。第三例姚崇主持子侄分家，姜文判断其“在遗嘱中指定继承人包括诸侄儿，超出法定继承人的范围”。其实要解释这个故事，需弄清姚崇兄弟曾否分家。兄弟分家后不再共财；反之，则仍属“同居共财”，此所谓“兄弟亡者，子承父分”(《唐律疏议·户婚律》“同居卑幼私擅用财”条疏议)，若姚崇并未分家，侄子是当然的承分人，谈不上指定继承。
第四至第七的案例，均出自《名公书判清明集》。第四例，王万孙因儿子不孝，夫妻二人只好“依栖女婿”，并将职田承佃权嘱与女婿。此案看似将家产遗赠外人，其实只是将部分家产拨分女婿。儿子不奉养父母，已违刑律。父母依倚女婿，是与女婿同居而组成了新的小家庭，酌分财产给女婿，并不违反“同居共财”原则。清代有类似规定可参看。[45]
第五例不属遗嘱处分财产问题。该案中，牛大同葬母之山是妻子嫁奁。原文说“居茂既以遗嘱与之”，又说“况将遗嘱辨验，委是居茂生前摽拨与女舍娘充嫁资”以及“令牛大同凭遗嘱管业”等语，均说明所拨财产乃嫁奁，遗嘱提到嫁奁，是为女婿留下管业的书面证据。
第六案是郑应辰无嗣，过房一养子，遗嘱将少量家产拨与亲生二女。判词中未明示亲女出嫁否，但确知该案无法律可依。依宋代法律，在室女和赘婿均可分得家产，此亲生二女既然不能依法律承分，必是出嫁女无疑。姜文认为出嫁女应分家产，依据是“遗嘱财产，养子与赘婿均给”的条文，其实“赘婿”是“同居”之人，与出嫁女不同。判词说：“县丞所断，不记其家业之厚薄，分受之多寡，乃徒较其遗嘱之是非。”可知县丞依法否定了遗嘱的效力。但《名公书判清明集》所收判词，特点在于体现“法意、人情实同一体”，[46]这个判决是在考虑“义利之去就”后，违法意而顺人情的结果。故此案恰恰反证了，宋代律法不允许用遗嘱将家产分给出嫁女。出嫁女尚不能遗赠家产，其他外人更可想而知了。
第七例属“户绝”案例。判词中“徐二宜立嗣而不立嗣者”一语是明证。这种情况正该适用唐宋“户绝”遗嘱的条文，即唐代《丧葬令》：[47]“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲(亲依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女(户虽同，资财先别者，亦准此)；无女，均人以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人存日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”
徐二将家业遗嘱给亲女和亲妹，并“经官投印”，既符合“余财并与女”，又符合“自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令”，官府当然承认这份遗嘱的效力。姜文不引此令，转引日本《养老令》，判断寡妻应承受家产的三分之二，实有不察。
考察唐宋事例，无法得出家长能用遗嘱自由处分财产的结论，反而证明唐宋法令不许遗赠家产给出嫁女(“户绝”除外)。《丧葬令》虽允许死者遗赠“户绝”财产，但“户绝”就是“断子绝孙”。“户绝”遗嘱是没有应继人时，死者“散尽家产”的无奈之举。姜文认为“户绝”遗嘱体现了遗嘱自由，这是对遗嘱自由的错误认识，下文还将详论。
(三)明清立继制与遗嘱制
明代立继，必须“昭穆相当”，严禁“尊卑失序”。[48]《大明律》“立嫡子违法”律文“附考”有增例曰：“军民无子立嗣，务要遵照律例，其间有择立贤能或亲爱者，亦要昭穆相当，伦序不失，如违者，令改正。”可见，“昭穆相当”和“伦序不失”是明清立嗣的大原则。“昭穆相当”指“应继人”须是下辈。“伦序不失”是指必须按次序选立“应继人”。《明令》和清代条例(《大清律例》“立嫡子违法”)规定的立继次序为：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”此外，相同服制中选立“应继人”，则另有次序规则。[49]立嗣依照“昭穆相当”和“伦序不失”的原则，就叫“序立”，否则就是“挜继”或“搀继”。
在“序立”之外，明清允许“爱继”和“兼祧”，仍必须“昭穆相当”，所以虽宽于唐宋，但还是可能无“应继人”。同时，明清两代均不许“存养奴婢”(“立嫡子违法”律)，也是从身份上限制了“应继人”的范围。宋代中期开始，推行“官为检校”之法，将“户绝”财产没收，“召佃收租”或“尽行出卖”，以应对财政困难。[50]元明清沿用之。[51]也就是说，当“户绝”发生后，家长已没有资格“散尽家产”。这样，唐代的“户绝”遗嘱条文，已经失去了依据，故从制度的内在逻辑已可知，元明清绝无“户绝”遗嘱制。
