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从中国经验走向中国理论

  

  中国社会法治化面临的困境就是法制建设依赖政府力量推行,法律的权威源于政府权威;但法治的本质却要求法律权威超越政府权威。这是一个两难困境:在旧的法律体系被打碎之后,政府权威成为所有社会权威的惟一来源,不依赖政府权威,法律权威无立足之地;但在政府权威协助下建立的法律权威却要求成为社会最高权威、成为超越一切权威的权威,这正是法治的本质要求。在法律权威建立的过程中,有可能出现三种情况:法律权威超越了政府权威;政府权威仍然高于法律权威;政府权威失落、法律权威缺乏。第一种情况是法治社会,第二种情况是人治社会,第三种情况是转型社会,也就是当代中国的情况。在转型社会里,由于存在“规范真空”以及各种规范之间存在矛盾与冲突,团体和个人将会遵循一种“有利”原则:当政府权威对自己有利时,人们以政府权威为武器维护自身的利益;当法律权威有利于自己时,人们又会以法律权威为武器维护自身的利益;当两种权威都对自己不利时,人们就有可能两种权威都不服从。这就是所谓“社会失范”。


  

  2.法律的双向诠释该研究是从我们的一项关于法律援助的实地调查所获得的实证材料中总结、提炼出来的。在调查中我们发现,申请法律援助的人对法律的理解、诠释,与法律的规定与逻辑是很不一致的。法律只是人们想象中的法律,而法律本身却有自身独特的逻辑与程序,二者相去甚远。如何理解法与社会的关系是法律社会学的一个根本问题。在以往的法社会学研究中有内在视角和外在视角之区分。内在视角倾向于将法律看做是一种情形定位的规则,通过语词分析等技术阐释法律与社会的关系,在这种分析视角中,法律概念的内在含义是被悬置或遮蔽的[4];而外在视角则是将法律看作是社会的子系统,探讨法律发生作用或机制的各种外生变量。这两种视角无法很好地理解法的社会性和内生的复杂性,其对法与社会关系的解释或有限或疏离,需要引入一种新的解释视角。


  

  本研究是从法的意义这一视角出发,试图提出一种超越内外两分视角的可能:一方面沿袭韦伯解释社会学传统,探寻普通人日常生活的“法律的意义”,此为一种阐释途径;一方面反思法学界近年来一些代表性学说及其理论意义,此为另一种阐释途径。并分析这两种阐释中内在的差异和不可化约性,从而揭示出现代中国法治进程中的总体困境。


  

  基于对普通人集体诉讼的法律意识的阐释,可以发现,日常生活的普通人在面临律师专业化逻辑的压迫和政府的着意引导下,尽管其对于法律的理想化想象不断下降,仍保有一种稳定的心理图示:表现在,首先,法的合法性来自于为双方所分享的“责任”,也就是政府的义务;其次人民的“权利”既不是公民社会先赋概念,亦不是韦伯意义上的“权力由法律为创设”的意义,而不过是一种庇护关系;第三,这种关系是一种特殊主义的,因而与西方社会中各种“法治”理念的基于平等普遍主义的逻辑大相径庭。


  

  这种来自普通人日常生活的“想象的法律”(imagination about law )与法学界专业人士“法律的想象”(imagination of law)具有本质的不同。以国内目前法学界三种关于法与社会的主要理论为例,“本土资源论”对法律作出传统与现代的区分,带有强烈的话语霸权色彩,一方面以各种方式肯定了地方性知识的合法性,一方面却又引入了“规则与制度的国家法模式”作为法律概念的基本预设,最终回归于这一过程对“规则与制度”、对国家法的意义上:“法律多元论”来自于萨维尼的“活法”概念,其与普通法的自我理解相一致,然而,这种概念与中国立法与法律适用运用大陆法律体系的现实相抵触,“法律治理论”中,国家治理的概念原本是欧洲国家的牧领概念,不能直接运用于中国国情,此外,法律治理论仍然是按照一种强势的西方发展的逻辑来审视评价中国的未来发展方向与现实发展的距离,从而陷入到一种循环论之中。这些来自法学界,具有代表性的理论在批判中国法律“唯西方是瞻”的现实时,落入了其批判的窠臼之中,从而表现出一种完全不同于普通人日常生活中“法律的想象”的“想象的法律”。


  

  中国法治过程充满了由于西方概念先行带来的种种无法解释的困境,它们脱离了日常生活人的主体意识。从这个角度出发,运用社会学理论,从主体视角出发,呼唤一种悬置西方话语思维,面向普通人的法律思维与意识的关怀和研究是非常有必要的[5]。


  

  3.法律的“在场”与“不在场”本研究基于对一起乡村赡养纠纷的调查。在调查中,们发现在现实场景中,法律在更多的时候只是一种象征物、一种解决方式的参照物,而不是判别是非的“准绳”。学术界对法律实践及其困境的解读可从“文化”“、制度”和“关系”三个层面予以解读。其中,法律被看成是某种特定历史文化的生成物“,法律文化”被建构出来,它“使法律的结构性安排合法化并支持其运作”;法律实践的困境被视为传统文化与现代文化间、本土文化与西方文化间的矛盾所致,国家法律作为社会规范之一与其他的社会规范“(道德”、“传统习俗”“、习惯”等等)展开互动、冲突、合作或竞争。“制度”层面则遵循结构功能主义的路径,即将法律视为具有特定社会功能的建制,例如,卢曼指出,法律是社会的一种基本系统,其功能在于为社会成员提供了一般化的行为预期,法律构成了行为的前提。但是,功能主义固有的目的论倾向使得其在解释法律与社会内在联系的同时,难以解释功能缺失、扭曲变形乃至完全失效的情况。它更像是一种理想类型,因而无法提供对于实践的合理解释。



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