关于法律保护模式。关于传统文化的法律保护，我国学者的以往著述并没有作出非物质文化遗产和传统文化表现形式的客体分类，并以此作出不同权利保护的制度设计。在权利模式的立法选择方面，主要有以下几种观点：一是“公权保护”说，即“规定政府国家在保护非物质文化遗产的职责或行为，而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”[49]。这种主张实际上强调国家对传统文化所应采取行政保护行为，即基于公权力对传统文化实施统一保护。“公权保护”说并没有回答特殊群体对非物质文化遗产享有何种权益，质言之，主体的文化权利在这里遭到不应有的忽视。二是“私权保护”说。即采用知识产权法律规范和调整传统文化在其利用和传播中所发生的社会关系，旨在“保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现”[50]。与前说不同，该主张强调了传统文化保护所采用的权利形态，但这一私权与传统知识产权有何区别，并由此采取何种特殊保护措施，学者却见解不一。三是“综合保护”说。一些学者认为，传统文化的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施，知识产权不能成为保护传统文化的主要手段[51]；有的学者进而主张，采取融公法和私法于一体，多种保护手段相配合的综合性法律制度。[52]“综合保护”说主张采综合法律手段保护传统文化，无疑是正确的，但这一观点并没有对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的划分，而是将WIPO与UNESCO各自的立法主张融入一体，其制度设计的科学性是值得斟酌的。鉴于此，笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多是考虑特殊群体的精神利益和物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”[53]而UNESCO从公法领域出发，着重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化。基于传统文化所产生的文化权利和知识产权不是彼此对立而是相互融通的，其共同价值目标在于承认传统文化在社会发展和人类进步过程中的作用，鼓励有益于传统文化传承和发展的作品创作及传播，防止对传统文化不正当利用等侵害行为。关于传统文化保护的法律协调，不仅表现在两类权利制度之间，而且也存在于上述专门制度与保护传统文化相关其他制度之间，诸如物权制度、文物保护制度、风景名胜区保护制度等。因此，立法时必须注意彼此间的衔接，此外还要注意与国际和地区性的相关文件相协调，不应影响这些文件所主张保护的权利。
关于非物质文化遗产的权利保护。文化权利是非物质文化遗产保护的核心法律问题，是相关国际公约得以形成的法律基础。“文化权利是与经济、社会权利相并列的一项基本权利，是一个民族保持、改革和发展与其他民族具有区别性的文化的权利。” [54]UNESCO《保护非物质文化遗产公约》宣称，该公约是参照现有的国际人权文书，尤其是1948的《世界人权宣言》、1966年的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》而制定的。上述国际人权公约将文化权利确认为：(1)参与社会文化生活的权利；(2)享受科学进步及其产生的利益的权利；(3)对自己的智力成果所产生的精神上的和物质上的利益享有被保护的权利。这是一般意义上的文化权利。在传统文化领域，相关文化权利具体表现为：(1)文化遗产专属和支配权利。即对专属于自己的非物质文化遗产（包括民俗、民歌、民间舞蹈、口头传说等）管领和控制的权利，是为自身文化享有权。国家有义务资助“收集整理文化多样性的各种有形无形表现形式，并以适当的方式加以保存，从而满足将来可能发生的文化需求”[55]。(2)文化身份认证权利和文化表达选择自由。即有权维护自己的文化身份和文化尊严，表达和信奉其语言、宗教、传统、习俗等，是为文化表达选择权。国家有义务采取法律措施，以维护各民族、部族的文化特征。[56](3）文化传统生存与发展权利。即有权对其文化传统享有利益，平等享有文化的各种表现形式和利用各种传播手段，以维护自身文化存在，促进传统文化繁荣，是为文化生存、延续的发展权。国家有义务提供和创造适当的社会条件，推动民族文化产业发展，保障权利主体实行其文化价值和获取经济利益。对上述文化权利的保护，主要采取表现为“文化政策和措施”的行政手段。在《保护非物质文化遗产公约》中，保护措施主要包括确认、建档、研究、保存、维护、宣传、弘扬、传承和振兴等。对非物质文化遗产的权利保护是国家文化主权的特殊表现形态。传统文化的存在和发展，有助于形成民族的文化认同感和民族的精神凝聚力，从而维系国家文化安全（与国家文化主权的关系）。同时，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，也是对现代知识产权的重要制度补充。对文化资源和传统的法律涵养，不仅为现代文化创造和传播提供源泉，而且有利于改变知识产权利益失衡的现状（与私人知识产权的关系）。
关于传统文化表现形式的权利保护。传统文化表现形式的权利形态，应是具有某种财产属性的特殊权利，但又不是私人独占的现代著作权。2002年3月，在WIPO召开的“知识产权、传统知识和民间文艺”的第三次会议上，绝大多数国家认为，保护民间文学艺术的目的是：(1)控制民间文学艺术的公开与使用；(2)激活民间文学艺术的商业价值和财产属性；(3)激励以传统为基础的创新；(4）有效认证民间文学艺术，并确认其归属；(5)通过保护以有效防止对民间文学艺术的减损、诋毁和滥用。[57]WIPO成员国的上述共识表明，对传统文化表现形式的保护，不宜采取著作权模式。现代著作权法是通过“权利配置”( rights allocation）来激励信息生产和传播的，其私人产权的存在意义，乃是使著作权人在其作品被传播前即可获得足以激励其投资的收益，[58]这与传统文化表现形式保护制度重在维护、传承的立法取向不相一致。但是，立法者并不能将传统文化表现形式完全排斥在财产权领域之外，在承认其文化价值的同时亦须肯定其应有的财产意义。鉴于此，对传统文化表现形式的权利保护，可采取一种特别的知识产权形态。其制度设计，应处理好以下几项问题：(1)传统文化表现形式的补偿性使用。即采取“补偿性规则”，将传统文化表现形式的使用与补偿相分离，以维护权利人的经济利益。关于财产权的保护模式，有“财产性规则”（即权利的移转必须事先获得权利人同意，未经允许而使用即构成侵权，该规则相当于授权许可使用）和“补偿性规则”（即虽未得到权利人事先许可，但相对人仍可以利用其财产权，但必须依法给予权利人以补偿，该规则相当于法定许可使用）之分。[59]考虑到传统文化表现形式之权利主体难以确定，且义务主体又难以取得授权，采取类似法定许可的补偿性规则较为适宜。适用该规则可以吸引更多的人对传统文化资源进行整理、翻译、改编等并从中获利，同时又保证利用人以法定标准向传统文化表现形式的权利主体支付报酬。对于利用传统文化表现形式的定价和收费，可由著作权行政管理部门或指定的集体管理组织进行。(2)传统文化表现形式的正当性使用。即防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护权利人的精神利益。不正当使用行为主要有以下表现形式：对特定类型的传统文化赋予不同的意义而并人另一类型文化中，损害该文化表现形式的独立性；以歪曲、篡改等手段失真地表现有关传统社区的文化生活，损害该文化表现形式的真实性；冒犯、贬损有关传统社区的声誉、习惯价值或文化特征，损害该文化表现形式的尊严性。(3)传统文化表现形式的标示性使用。即防止在传统文化表现形式的利用中对其来源作虚假、误导性声明或不承认来源。标示来源既是对权利主体文化身份认证之精神利益的尊重，也是权利主体对他人利用文化资源得以惠益分享的依据。凡基于传统文化资源所整理、翻译、改编的作品，应注明源自相关的群体、社区或地区，未标明或未正确标明传统文化表现形式出处的即构成侵权行为。
