UNESCO注重传统文化作为“遗产”（即传统资源）的文化性。《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产称为，有关文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。它可以概括地分为传统的文化表现形式和展现传统文化表现形式的设施及空间。UNESCO在其一系列国际公约中，主张对传统文化提供公法保护。鉴于非物质文化遗产的特殊属性，UNESCO从人权及文化权利的基本立场出发，呼吁成员国采取行政措施和国际合作方式，以防止“非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁[34]。非物质文化遗产作为基本人权的保护对象，具有不同于一般私权客体的重要特征：一是非物质文化遗产的文化形态。非物质文化遗产是相对物质文化遗产而存在的某种文化形态。物质的和非物质的文化遗产，构成了某一部族得以文化认同、精神传承的完整内容。但是，物质文化遗产是历史文化的物质载体，以一定的固化、有形的物质形态存在；而非物质文化遗产是一种“活态文化遗产”[35]，以特定部族身口相传的非物质形态存在。这是两种文化遗产的区别所在。二是非物质文化遗产的文化价值。非物质文化遗产是特定部族文化的精髓，是文化多样性的存在形式，其文化价值应从人类全面发展的高度来认识。“对人类来说，保护它就像与保护生物多样性进而维持生物平衡一样必不可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类的共同遗产，应从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”[36]三是非物质文化遗产的人权意义。UNESCO在其相关文件中，阐述了非物质文化遗产的人权价值和文化人类学意义。“每一种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保存，每一个民族都有发展其文化的权利，所有文化都是属于全体人类的共同遗产的一部分”[37]“文化权利是人权的一个重要组成部分”，“各种形式的文化遗产都应当作为人类的理想和期望的见证得到保护、开发利用和代代相传”[38]；“非物质文化遗产的多种表现形式从主要方面体现了各个民族和社会的文化特性，是全人类的共同财富”[39]。上述文件强调了非物质文化遗产与文化权利之间的本质联系，对非物质文化遗产的尊重、保存和维护，是“有关群体、团体和个人”得以主张的基本人权。
权利形态是传统文化保护制度构建的核心理论范畴。从传统文化的客体属性出发，我们可对传统文化实行双重权利保护，即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。[40]前者是一种典型的“私的主体”，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的即是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体，传统文化表现形式的知识产权一般归属于特定的民族、部族和社区，奉行的是以群体为特征的权利主体制度。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位。[41]在国外立法例中，诸如“土著人权利”（菲律宾）、“原住民群体权利”（巴拿马）、“土著文化集体所有权”（澳大利亚）等，都是以群体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。相比较而言，非物质文化遗产的文化权利是一种“集体人权”。在人权理论范畴中，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，应是“集体的权利，即群体或人民的权利”。[42]作为不同的生活共同体，每个民族都有自由的相对稳定的生活地域，在历史发展中形成自己独特的语言文字、宗教信仰、风俗文化。基于此，这些特定的社会群体对内形成自己的文化认同和民族认可，对外则产生了争取社会理解和认可的政治法律诉求。这即是文化权利形成的基础。非物质文化遗产的保护，实质上涉及文化传承的权利、文化身份的尊重、文化发展的自由选择等，这些即是“以种族、民族为构成内容的集体人权”[43]。
传统文化保护制度涉及术语内涵、客体属性、权利形态等方面的问题。基于相关国际法律文本的分析，借鉴国外立法例有益经验，笔者主张在传统文化领域，可分别在私法和公法领域建立“传统文化表现形式保护制度”和“非物质文化遗产保护”制度。
四、传统文化保护的政策考量与立法选择
传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化成果，代表着民族智慧和精神，代表着民族的特定身份认同和文化基因传承。我国作为世界文明古国，有着丰富多彩的传统文化资源。在经济全球化的今天，中国传统文化的生存和发展面临许多新的挑战。建立传统文化保护制度意义重大，以下就如何建立传统文化保护制度提出一些思路。
关于立法指导思想。传统文化保护制度是公共政策的重要组成部分。是否保护传统文化，保护哪些类型的传统文化，以何种法律模式保护传统文化，是一个国家为实现文化政策目标而作出的制度安排和立法选择。如何进行相关法律制度设计，笔者认为应处理好以下几个关系：(1)国际化与本土化。在后TRIPs时代，国际社会不仅聚焦于现代知识产权保护，而且也在谋划传统文化资源保护。对发展中国家而言，应该在新的多元立法机制和场所中赢得主动及优势，以扭转其在知识产权制度国际化进程中的不利局面。具言之，保护传统文化，可以导致新公约的制定、现行协议的重新解释以及非约束性宣言的产生，即以“软法”规则弥补《知识产权协定》等“硬法”规则的不足。[44]关于传统文化保护，中国立法不仅应立足本土文化、经济与社会发展的需要，而且也要考虑国际制度发展趋势，借鉴他国立法经验。在非物质文化遗产方面，我们可根据国际公约之精神，采取公法措施，对相关文化权利予以保护；在传统文化表现形式方面，则应致力于制度创新，在私法领域采取有别于现行著作权的保护机制，避开可能倾覆现代知识产权制度根基的法律变动。鉴于传统文化表现形式的私权保护，在国际社会多有争议，我们似应先行国内立法，在条件成熟时，团结大多数国家，推动国际立法，从而最大限度地实现法律的本土化与国际化的协调。(2)前瞻性与现实性。传统文化保护本是上个世纪延续下来的“老问题”，但在知识经济时代却变成国际社会的“新热点”。当代知识产权法的使命，即是通过制度创新推动知识创新，促进经济发展。诚然，这种发展需要是现实的，也是合理的。应该指出的是，以基本人权为基础的传统文化保护，同样是致力于发展，但其目标在于保持文化传统和文化多样性，实现人类的全面发展。UNESCO和WCCD认为，“没有人文背景的发展，只是一种没有灵魂的经济增长而已”。他们所主张的发展观是“人的全面发展”思想，“与只注重经济增长的发展观不同，它是从文化条件来看待经济增长和社会进步的。”他们的结论性意见是：“文化是人类进步与创造力的源泉”。[45]这种发展目标是全面性的、高层次的，具有前瞻意义。因此，在文化领域，我们既要重视现代知识产权的制度功能，激励文化创新，推动文化产业发展；又要建立传统文化保护制度，以法律手段维系文化生态平衡，涵养文化资源。这是中国立法的现实需要和前瞻目标。(3)集体权益与社会公益。如前所述，传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”，而非物质文化遗产的文化权利，是“以种族、民族为构成内容的集体人权”。相对其他主体而言，传统文化权利主体依然是特定的，所涉及的权益也是专有的。应该看到，上述集体权益，特别是以知识产权形式存在的“集体产权”，不过是实现社会公共利益的政策手段，英国知识产权委员会认为，“无论怎样称呼知识产权，最好将它视作公共政策的一种手段，通过授予个人或机构一些经济特权，实现更大的公共利益。”[46]笔者认为，传统文化权利保护的制度设计，目的并不是在一个封闭的环境中维系自己的“文化原貌”和“文化传统”，固守排他性、封闭性的本土化。相关国际公约强调了传统文化保护与鼓励文化交往传播的关联性，并声称，非物质文化遗产是“文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证”[47]。“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统交流中得到充分的发展。”[48]中国对传统文化保护制度的选择，当然表现了国家利益本位的政策立场，即法律必须服务于国家生存和发展的利益需要。同时，在国际社会推行这一制度，理应反映发展中国家的利益诉求，改变现行知识产权资源分配不尽合理的现状。从更高目标而言，传统文化保护制度的构建，有助于人类的全面发展，符合和谐世界的整体利益。
