包括传统文化在内的传统知识保护，使得国际社会对知识财产保护的视角从智力成果本身发展到智力源泉本身。WTO 、 WIPO建立了两大国际组织之间的分工合作机制，[25]并在知识产权国际立法中继续发挥着主导作用。除此之外，UNESCO以及联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识及传统文化的保护问题也进行了广泛的讨论。基于此，与传统文化保护相关的知识产权立法机制出现了一个多元局面，即“两个中心、多种渠道、南北对奕、趋向平衡”的格局。[26]
三、传统文化的客体属性及其权利形态的法理分析
术语或概念是我们建构传统文化保护制度的起点。关于文化概念的定义，国内外学者有不同的说法。广义的文化观认为，文化是人类所创造的物质财富和精神财富的总和。关于狭义文化观，如英国类学家爱德华·泰勒认为，包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和按受的任何其他的才能和习惯的复合体。[27]传统文化是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承，是指该类文化经世代相传并且为适应环境而不断发展；表明身份特征，则强调该类文化表现了一个部族区别于另一部族的社会特征。传统文化作为文化的重要组成部分，深刻表明了该类文化的本源性（是源于传统而不是基于创新而形成的）和文化本身的特殊性（是附属于特定部族而不是归属于个人的）。
在其内涵界定之后，有必要探讨传统文化在相关概念体系中的定位。在学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”(Traditional Culture)、“民间文学艺术表达”( Expression Folklore) 、“民间文学艺术”( Folklore)、“非物质文化遗产”(Intangible Culture Heritage）等。关于传统文化的相关概念体系，wPO曾有一个概念层次的图表：[28]
在这个图表中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产。传统文化是传统知识的下位概念，按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[29]传统知识的具体类型，包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。[30]其范围几乎囊括了《成立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。UNESCO的官方文件认为，文化遗产包括：历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。[31]可以说，文化遗产包括：有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。
客体属性是传统文化相关权利得以建构的基础。在国际公约的表述中，WIPO与UNESCO对传统文化有不同的说法，这是一个有趣的现象。WIPO更多是在知识产权领域强调传统文化保护。总干事在2009年召开的WIPO成员国大会所提出的报告中，强调在准则制定方面要注重“传统知识”和“传统文化形式”问题，其目的在于“让知识产权制度所涉及的知识基础普遍化”。[32]在这里，总干事报告使用了“Traditional Cultural Expressions”的称谓，中文将其译为“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”。UNESCO则是在文化权利领域致力于传统文化保护。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为“Intangible Cultural Heritage”，多数中文将其译为“非物质文化遗产”。这一概念是UNESCO为完善世界文化遗产的保护体系，“作为物质性、遗址性、建筑性文化遗产”相对应的概念而提出的。对照UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》(2003年）与WIPO制定的《保护民间文学艺术表达／传统文化表达的核心目标与原则》（草案）(2004年）、《保护传统知识的核心目标和原则》（草案）(2004年）的文本规定，不难发现，“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”与“非物质文化遗产”，在基本内容方面是相同或近似的。有学者称，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式，并且包含了狭义的传统知识的复合体。[33]由此可以看出传统文化作为权利客体的基本属性。
WIPO强调传统文化作为“作品”（即表现形式）的财产性，它具有言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏和其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。从思想表现形式说来，传统文化表现形式或民间文学艺术表达，与现代作品并无二致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的“源泉”，而不是现代知识产权保护的客体。在WIPO撰写的国际文件中，对传统文化立足于知识产权的私法保护。从客体的财产价值出发，在保护部族文化特性和身份认同的基础上，WIPO更多是调整传统文化在其利用与传播中的利益关系，防止对传统文化的不正当利用及其他侵害行为。在民事客体理论中，传统文化表现形式或民间文学艺术表达既不是传统所有权意义上的“有体物”，也不属于现代知识产权意义上的“新作品”，它是一种特殊性质的客体：第一，传统文化表现形式的客观性和非物质性。作为客体的传统文化表现形式当然具有客观性。在民事客体中，有体物的客观性，表现为客观化的物质实体，而传统文化的客观性则是可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系；非物质性即是说传统文化是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在形体。这一特性是传统文化区别于有体物的关键所在。第二，传统文化表现形式对新的智力创造的本源性。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系。《世界文化多样性宣言》(2001年）认为，“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展”。可以说，传统文化为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养，但其表现形式却区别著作权法意义上的作品。权利客体的属性决定了权利本体的形态。上述情况表明，对传统文化表现形式的私权保护，传统所有权制度与现代知识产权制度都是无能为力的。
