二、WIPO和UNESCO对传统文化保护的立法实践
自上个世纪60年代以来，有关国际组织和一些国家就积极探讨传统文化的法律保护问题，包括在知识产权框架内外的尝试和实践。其间，世界知识产权组织（WIPO)和联合国教科文组织（UNESCO）为之做出了很大的努力。前者成立了专门委员会，着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，继续发挥知识产权国际立法的主导作用。后者所辖的诸如国际组织和国际论坛，对传统文化保护的国际制度安排进行了有益的探讨，发动了超越WTO体制的“软法”造法活动：一是颁布保护传统文化的一系列国际公约；二是鼓励各国尽可能利用《知识产权协定》的弹性条款和开放性条款，在协定的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，“以满足缔约方政治、社会、经济和其他政策目标”[15]。
WIPO在知识产权国际规则制定方面扮演着重要角色，它与后来的WTO构建了相关国际立法的主导机制。1967年，由WIPO主持的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议，提出修订公约第15条第4款，即对“作者不明“的作品给予著作权保护，其目的就是将民间文学艺术视为“作者不明”的作品。这一规定后来经巴黎修订会议（1971年）形成了文本确认。《伯尔尼公约》修订文本第15条第4款规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”由此可见，公约相关条款并未使用“民间文学艺术”一词，只是将“作者不明”的作品作为匿名作品的一种特例，这就为成员国“特别是向民间文学艺术构成其本国文化遗产的一部分发展中国家提供了一种利用它的手段。”[16]1976年，WIPO与UNESCO共同为发展中国家制定了《突尼斯版权示范法》。示范法认为，在发展中国家，民间文学艺术构成了文化遗产中的一个重要部分，它不仅有经济利用的利益，而且涉及到特殊群体的文化特征，因此有必要对其提供适当的保护。[17]示范法所主张的著作权保护模式产生了广泛的影响，目前已有50多个国家以此为准来保护民间文学艺术，其中多数为非洲国家。
从《伯尔尼公约》(1971年文本）到《突尼斯版权示范法》，表明传统文化保护已经得到国际社会的认可，但著作权保护模式并非就是一个正确的选择。WIPO前助理总干事Mihaly Ficsor先生认为，著作权法关于作者身份的规定和作品原创性的要求，都不能很好地适用于世代相传的民间文学艺术。民间文学艺术不是“作者不明”，“创作者应是某一社群并且创造性的贡献来源于世代相传的祖祖辈辈”。因此，将民间文学艺术作为未出版作品进行保护是不恰当的，这将导致自其出版50年后权利即被终结的后果，民间文学艺术并不会因为其“出版”而改变其文化遗产的内在本质。一些国家的立法对此似乎有所认识，因而采取特殊的公有领域支付制度。但是在现实中，民间文学艺术并不是只需付费而无须授权使用就处于公有领域，而且这种公有领域支付制度尽管规定在著作权法之中，但却是一种专门法的保护方式。Mihaly Ficsor先生的最后结论是，“伯尔尼公约采用的著作权保护模式，明显不适合于民间文学艺术的国际保护。”[18]
鉴于著作权保护模式的不足，国际社会转而寻求专有权利的保护模式。1980年，WIPO与UNESCO达成一致意见：针对两种侵害传统文化的行为，即非法使用和歧视与歪曲的行为，制定专门法律以保护传统文化资源；并采取行动，共同组建工作小组，为各国相关立法提供示范法条款草案。1982年，上述两组织制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》（以下简称《示范法条》）。《示范法条》避开了著作权法关于权利主体特定性、客体原创性、保护期有限性等基本规则，为传统文化提供了一种“特殊保护”的模式。按照WIPO和UNESCO1985年文件的说法，专有权利保护的特殊之处表现如下方面：(1)关于保护对象。示范法条采用“民间文学表现形式”( expressions offolklore）的称谓，而未沿用著作权法上的“作品”(work)的表述。民间文学表现形式的范围包括口头表达、音乐表达、动作表达和有形表达，须具备传统文化遗产的独创性要素。反之，传统信仰、科学观点、传奇题材或纯实际活动的传统，只要与表现形式分开，则不属于民间文学表现形式的范围。(2)关于授权使用。示范法条采取了有别于一般著作权作品授权使用的做法：凡以营利为目的且在传统方式之外的使用，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。至于传统方式以外的使用，如不以营利为目的，亦不受禁止。(3）关于注明出处。示范法条强调民间文学表现形式与其来源之间的联系，作出了“注明出处”的规定，即有关民间文学表现形式的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及民间文学表现形式的起源社区和（或）其地理位置。(4）与其他权利保护的关系。示范法条将专有权利保护作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法；作为外观设计使用的，适用于工业产权法；作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法；属于建筑艺术表现形式的，适用保护文化遗产的法律。[19]专有权利保护模式为一些国家提供了新的立法途径，菲律宾于1997年制定的《土著人权利法案》、巴拿马于2000年颁布法律保护“原住民群体权利”以及澳大利亚土著习惯法规定的“传统文化集体所有权”等，在许多方面都是取材于《示范法条》。以专有权利保护为内容的特别立法模式，虽然得到WIPO和UNESCO的推荐和支持，但各国立法实践采纳此例的并不多见。上述两组织调查表明，《示范法条》即使是对发展中国家的立法影响也是非常有限的。[20]
