（二）审前协商的程序规制与实体审查
在我国目前司法机关对刑事和解的实践和理论构建所形成的框架中，并不存在法院对于协商程序进行事中干预的空间。其理由同欧美学者一样，认为协商过程真实有效的关键因素是意思表示自由、自愿、自主，因此刑事和解过程中的司法权应当是消极的，遵守“法官不参与”原则。司法权的实体裁判功能依赖庭审和证据裁判规则，一旦司法权参与到审前协商程序本身中来，司法权就会受到公正性的质疑。至少，法官参与审前的协商会对被告人形成接受协商建议的压力，并且会使司法权的事后审查形同虚设。此种观点自然具有相当大的说服力。但是，不参与并不代表无作为，笔者认为至少在当事人进行刑事和解协商的时候，应当事人的申请，法院可以具有解释法律适用问题、说明法院审理程序和定罪量刑规则的权利。而且为了避免协商破裂后检方对于被告人的报复性起诉，可以考虑和解的过程有法院书记员在场旁听和记录备案。当然，该书记员在事后可能出现的审判中可以被纳入回避主体的范畴。同时，在事后的救济程序的设计上，应当允许当事人对协商过程中违反程序的情形提出申请救济，法院应当进行审查并作出确认或撤销和解协议的裁判。这些构成违反程序的理由至少有：律师协助权受到严重侵害；非自愿协商；对于指控内容或后果的不知情或不了解；对于救济途径的不知情或不了解等等。其次，对于审前阶段刑事和解的实体审查也需要依赖法院的司法权控制。对审前程序中刑事和解的实体审查应当包括对案件性质、和解内容等从法律效果、社会效果上进行的综合考虑，这种必要是因为即使再发达的法治国家，“仅要求检察官进行自我约束是不够的，还必须发挥法官对这一交易的某些过程和结果的制约作用，这种作用是通过‘司法审查’来完成的。”[25]这些司法审查包括协商的内容应当在刑法规定范围之内；刑罚与事实具有关联性并符合刑罚目的；不得滥用协商策略违反道德等。
（三）审前协商失败与司法审判的衔接
协商程序的后果并不必然以成功结尾，理想的制度设计应保障协商失败后顺利地转入审判程序，并且妥善处理协商程序与司法审判的衔接。在协商失败的情况下会出现两方面的问题，即程序转换的问题和如何对待协商中陈述的问题。首先，程序转换的问题发生在协商不成直接转入起诉或审判程序，或者达成协商结果后又反悔而要求继续诉讼程序，或者提起起诉后要求协商的情况。前两种情况下，法院应当受理起诉并进行庭前审查；后一种情况属于撤回起诉的情形，法院应当在审查和解笔录、询问当事人之后综合考察并决定是否允许撤回，当然不撤回的也可以视情形进行审判中的和解。其次，关于协商失败后如何对待协商中的陈述，美国的实践是禁止将有罪答辩中的陈述作为不利证据提交法庭。而我国审前的刑事和解适用的案件在认罪方面大多不存在争议，因此无须采用类似的规定。不同于美国的辩诉交易中检方与被告人就犯罪事实与罪名进行谈判，我国当前的刑事和解实践是在被告人与被害人之间进行的，且只涉及损失赔偿与心理抚慰问题。对于犯罪事实的查明由追诉机关依职权完成，检察机关不会就事实与罪名问题与被告人进行协商；而进入和解程序的被告人都是主动承认犯罪且有悔罪表现的，与检方在犯罪事实问题上一般也不存在争议。由于通常在和解开始前检方已通过被告人供述及其它证据途径掌握犯罪事实，因此被告人在协商中的供述不会增加新的人罪危险，直接在法庭上使用应当并无不当。当然，这并不必然意味着检方对该供述的事实可以完全免除举证责任。此外，这样规定也是基于效率考虑敦促被告人慎重和解的举措，防止被告人利用和解恶意拖延诉讼，可避免由此造成的时间浪费与司法资源损失。因此，我国刑事和解失败后的制度设计上可规定，审前协商中的被告人陈述可以在庭审中继续使用，但法院不得将被告人反悔协商协议的行为作为加重量刑的情节予以认定。
