事实上，刑事司法的过程之中充满了诉讼各方的博弈与权益衡量。即使在美国传统的法官事后被动审查辩诉协议的场合之下，法官也并非对辩诉交易完全没有控制能力。法官本身的裁量风格就能够直接左右辩诉交易双方对交易环境的期待并因而促使双方调整协商策略，从而实现无形的控制。[16]从这个意义上说，对于辩诉交易（直接的）司法介入只是以一种更外在的、规范的方式表现了对这种司法实践需求的满足。而且，对于司法介入辩诉交易有可能造成的负面影响也完全可以通过一定的措施予以预防，“一些司法介入的支持者对于法官的参与设置了界限，而不是禁令。例如，可以允许法官仅止于主持协商。或者，在法官在场下达成交易之后要求一段冷静期。最后，为了维持公正审判的形象和事实，如果协商失败后，应当禁止参与答辩协商的法官主持审判。”[17]
（三）大陆法系审前协商程序的司法控制样态
二十世纪晚期以来，欧洲大陆主要法治国家逐渐开始借鉴美国模式建立起各自的协商程序。在欧洲主要法治国家，由于深受职权主义诉讼文化的影响，法官通常扮演比较积极的角色，从而能够对协商程序进行能动而有效的司法控制。这些积极的作为通常包括对协商程序的组织、程序性事项的裁判以及事后的审查，各国审前程序中的协商制度也各具特色。(1)德国的审前协商程序有附条件不起诉制度、处罚令程序以及辩诉交易。对于附条件不起诉法官通常只做一些程序上的控制，其它基本不作限制；对于处罚令法官可以接受或者不接受检察官建议的处罚，但是法律没有明确规定法官拥有变更处罚建议的权利；[18]对于辩诉交易，法官则扮演着异常积极的角色，因为尽管法官对审前程序中的辩诉交易不直接进行控制，但是法官可以在审判程序中绕开检察官直接与辩方律师进行协商。[19](2)法国是职权主义浓厚、司法文化相对保守的国家，因此也更注重保障法官在协商程序中的权力。法国刑事诉讼的审前协商程序包括庭前认罪答辩程序和刑事和解。在对庭前认罪答辩程序的审核时，法官主要审查犯罪事实的实际情况及其在法律上的罪名，确认当事人于律师在场时承认其受到指控的犯罪事实并接受共和国检察官提议的一项或数项刑罚，还有从犯罪情节以及犯罪行为人的人格来看，这种刑罚是正确的。[20]经过法官的严格审查，或者经由被害人的声明，法官都有权拒绝检察官的量刑建议。而对于刑事和解的审查则要由法院院长进行，主要审查和解程序的进行是否合法以及协商结果中的量刑建议是否符合罪刑一致。总之，在法国的协商程序中法官具有最终的决定权，即便是控辩双方自愿达成的协议，法官仍然可以一票否决，这是法国传统的职权主义诉讼的表现。[21](3）意大利刑事诉讼法较为忠实地继承了美国辩诉交易的特征。但意大利宪法法院于1990年通过一个判决要求预审法官在根据控辩双方的协议作出判决后还应将该判决提交其他法官再进行一次司法审查，以确保判决的合理性和统一性。这样，控辩双方提出的直接适用刑罚请求必须同时经过预审法官和其他审判法官主持进行的两次司法审查，这就使得法官对协商程序的控制得到了进一步加强。[22]审前协商程序中，为了保障控辩双方的平等权利，立法规定即使检察官不同意，被告方也可以要求法官依法减刑三分之一，从而拓展了法官启动对协商程序司法控制的依据范围。而且，意大利的协商程序仅能就量刑问题进行商谈，而定罪则仍然保留为法官的权力。其刑事诉讼法第444-2条规定，法官（审前法官或者判决法官）有义务对事实的司法定性以及当事人各自阐述的犯罪情节的比较与适用进行核实。(4）在我国台湾地区，2004年4月公布的新刑事诉讼法增加了第七篇之一“协商程序”。采用该程序后台湾地区的刑事诉讼更加接近当事人主义的审判模式，但是在其协商程序中，当事人的协商不得拘束法院。该法第455条之四同时规定了在有“协商之合意显有不当或显失公平”、“法院认定之事实显与协商合意之事实不符”等情形时，法院可拒绝接受协商合意，要求案件进行审判。即“新法一方面限制法官之裁量权，不准法院逾越当事人协商合意范围而为判决，但另一方面也赋予法官极为宽广不接受协商之权。”[23]由此加大了法官的审查裁量自由，从而能够对检察官和辩方施加更大的有形或无形的影响。
