二、审前协商程序司法控制的域外模式考察
（一）审前协商程序的制度缺陷及其弥补途径
协商程序的制度设计可以贯穿刑事诉讼的始终，包括污点证人豁免制度、辩诉交易、暂缓起诉、附条件不起诉、程序选择制度、刑事和解等，这些制度的共同特征是以控辩双方的合意作为诉讼行为成立的要件。但是协商性程序自其产生时即伴随着激烈的理论争议，除去协商程序对传统的刑事诉讼理念的冲击之外，“协商策略”滥用的情况也足以使人们对协商程序的公正性产生怀疑。更有学者直接质疑协商达成合意的可能性，认为“所谓合意，仅是幻觉。被告内心并不认同刑罚，他只因为害怕更严厉的刑罚而被迫同意，即驯服。这不是寻找合意的方法，那是经由心理上发挥效力的更长期闪进之胁迫所产生的效果，那是纠问程序中的古老烤问的新版。”[12]实际上，正因为协商过程中证据规则缺失，才造成对于检控方以强凌弱的担忧在各国普遍存在。不但在职权色彩明显的大陆法系国家，即使在辩方权利发达的英美法系国家，如何控制控方权力滥用也一直是学界关注的话题。“在英美法系国家，依照正当程序的观念，非正式的、非裁判性质的发现事实的程序，具有发生错误、不可信任与产生弊端的极大的可能性，其结果往往导致政府对公民个人权利的严重剥夺。”[13]因此，在协商程序中引入第三方，由第三方居中组织并就程序性事项进行裁判以保障当事人的合法平等权利是最佳的解决对策之一，司法权以其中立性和裁判性成为承担该项功能的不二选择。
（二）美国辩诉交易中的司法介入状况
美国是辩诉交易的发端之国，其传统的法官角色是秉持中立被动的立场，对控辩双方的辩诉协议仅予以事后的、形式的审查，并不进行实体的审查，更不能直接参与辩诉交易。但是权力强大的检察官极易通过以更多、更重罪名起诉的协商策略威胁被告人，被告人一方能够使用的筹码仅有要求审判，而这一点也并不能有效地遏制检察官滥权的倾向。因此学者们建议法院应加强对检察官的监督，实践中法官们对待辩诉交易的被动角色也不再是铁板一块。“各种地方模式在这些程序的阶段划分和法官角色上存在差别。法官可能被动，仅批准当事人提出的和解协议，也可能积极参与辩诉谈判，还可能占主导地位，主导整个程序—实施上会强制当事人接受。约1/4的美国法官说，其通常的角色就是积极参与当事人之间关于辩诉交易的商讨。……司法对这一过程的参与也得到越来越多的尊重，且人们要求进行更多的司法监督以确保获得‘公平的辩诉交易机会’。”[14]当然，司法介入如同辩诉交易本身一样充满争议，反对者们的理由也具有极强的说服力，但是辩诉交易的司法介入的做法却是不争的事实，并且有愈演愈烈的趋势。“在一些地区，法官对于辩诉交易程序的介入已经正式化了，双方当事人与法官在审前解决会议上碰面已成为常态。……在有些州，法律则明确规定法官至少可以有限制地介入辩诉交易，而且这种介入有望扩大。这反映了人们正在逐步接受这样一种观点：即司法对辩诉交易的介入并不像人们曾经普遍认为的那样具有实质上的‘邪恶性’；而且，无论如何，如果法官更加积极地介入辩诉交易，就会取得某些利益，这一点更加深了人们对司法介入的接受程度。”[15]
