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日本前近代刑法史研究

  

  第一,法典化。上述作为德川市代法制集大成者的《公事方御定书》下卷刑典的《御定书百条》,对当时的犯罪与刑罚作了非常详细的规定。关于犯罪,《御定书百条》对犯罪的故意与过失的构成、纯正不作为犯与不纯正不作为犯、共犯问题、未遂犯的处罚等都作了明确的规定;关于刑罚,《御定书百条》规定了作为适用于普通百姓的正刑的生命刑、身体刑、自由刑、财产刑以及荣誉刑以及特别适用于武士僧尼的闰刑,并对具有的执行方式作了规定。


  

  第二,区别阶级。重视尊卑秩序、社会身份是此前所有时期的刑法的一个共同之处,但是德川时期的刑法将之推向了顶峰。当时的刑法在刑罚适用以及诉讼程序上都进行了了严格的阶级区别,甚至明确规定上位者可以任意处置平民。根据上述御定书第71条的规定,武士等特权阶级即使杀害了庶民百姓,只要有相当的理由,就可以不负刑事责任(所谓的切舍御免),这是武家法中区分武士等特权阶级与庶民阶级最为突出的体现。从这一规定可以看出,在当时的法律生活中,与特权阶级相比,庶民阶级无疑属于劣等人,不但不能保护自己的生命财产,而且对于上位者的不法侵害也不能提出正当主张与反抗。


  

  第三,宽刑化。这里所谓的宽刑化指相对于镰仓·室町时代的严刑酷罚的放宽,而非现代意义上的宽刑化。在江户时代的初期,也是采用的严罚主义,但是在17世纪后半期,由于以下两个原因,逐渐出现了宽刑化的趋势,第一,德川幕府的统治在全国范围内得以确立,社会渐趋稳定,渐渐失去了通过酷刑进行威慑的必要;第二,儒家的君主学开始渗透,仁慈、仁善的理念得到尊重,强调通过上位者的仁善而非严刑实现统治的风潮逐渐扩大。作为宽刑化的体现,在18世纪,德川幕府:(1)废除了削鼻、割耳的肉刑;(2)将缘坐限制于弑主、弑亲等重罪中,而且仅处罚犯人之子;(3)禁止向其他国家或者领地流放罪犯;(4)对于1年以前实施的轻微罪犯,如果犯罪人在犯罪后深刻悔悟,并且没有再次作恶,对上述轻微犯罪可以不予追究。[64]


  

  第四,双重预防。在刑罚思想方面,德川时代也采纳了预防主义,但是“就预防主义中的一般预防与特别预防何者受到重视而言,需要根据不同的时期进行考察。一般预防的思想存在于整个江户时期,但是在《公事方御定书》制定以前,比较倾向于一般预防,而在《公事方御定书》制定之后,特别预防逐渐得到重视。”[65]作为这一思想倾向的体现,是德川时代废除了流放刑而代之以徒刑,而这一决策的实现,在很大程度上就是要归功于当时徒刑有利于“改造犯人,让之回归社会”的主张。[66]


【作者简介】
周振杰,北师大刑科院副教授,法学博士。
【注释】所谓武家法,指自12世纪末期镰仓幕府成立至19世纪后期德川幕府灭亡期间,作为成文法的对立面,统治现实社会生活的武士之间形成的习惯法。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第3页以下。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第10页。
为方便读者查阅,书中所涉日本天皇的在位时间与历史人物的生卒时间,每章重新标注。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第12页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第10页-第11页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第275页以下。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第14页-第15页。
石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第40页。
参见仲节雄:《日本古代刑法思想史考》,仲节雄事務所1943年印刷,第4页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第321页以下。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第316页。
参见石尾芳久:《日本古代法研究》,法律文化社1973年版,第20页-第21页。
参见仲节雄:《日本古代刑法思想史考》,仲节雄事務所1943年印刷,第11页。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第24页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第42页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第338页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第346页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第354页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第364页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第39页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第40页。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第24页。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第17页。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第13页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第417页。
应该指出的是,关于《飞鸟净御原令》以及下述的《近江令》的内容与存在的真实性,在日本史学界仍然存在争议。参见青木和夫:《日本律令国家论弘》,岩波书店1992年版,第223页以下。本书所引用的观点,都是现在日本史学界的通说观点,其他地方与此相同。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第19页-第20页。
关于律令的详细制定过程,参见石尾芳久:《日本古代法研究》,法律文化社1959年版,第90页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第20页以下;佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第433页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第508页以下。
牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第81页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第144页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第35页。
佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第560页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第38页-第39页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第37页;佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第554页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第553页。
仲节雄:《日本古代刑法思想史考》,仲节雄事務所1943年印刷,第96页。
参见佐佐波与佐次郎:《日本刑事法制史》,有斐阁1967年版,第553页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第55页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第58页。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第110页以下。
参见川口由彦:《日本近代法制史》,新世社2005年版,第1页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第58页以下;牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第100页。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第50页。
牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第111页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第61页。
参见佐佐木润之介等编:《概论日本历史》,吉川弘文馆2006年版,第67页以下。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第179页。
参见佐佐波与佐次郎:《续日本刑事法制史》,有斐阁1972年版,第48页以下。
参见佐佐波与佐次郎:《续日本刑事法制史》,有斐阁1972年版,第39页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第95页以下。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第187页。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第147页;佐佐波与佐次郎:《续日本刑事法制史》,有斐阁1972年版,第450页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第80页、第112页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第113页。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第78页以下;佐佐波与佐次郎:《续日本刑事法制史》,有斐阁1972年版,第227页以下。
参见仲节雄:《日本古代刑法思想史考》,仲节雄事務所1943年印刷,第182页。
参见石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第297页。
参见仲节雄:《日本古代刑法思想史考》,仲节雄事務所1943年印刷,第220页。
参见佐佐波与佐次郎:《续日本刑事法制史》,有斐阁1972年版,第508页以下。
参见重松一义:《日本法制史纲要》,敬文堂1987年版,第226页以下。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第223-224页。
石井良助:《日本法制史概说》,创文社2002年版,第485页。
参见牧英正、藤原明久编:《日本法制史》,青林书院2007年版,第225页。


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