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日本前近代刑法史研究

  

  第三,镰仓·室町时代的禁锢刑,也指将犯罪人本人禁锢于一定的场所,并让之从事特定的劳务,相当于现代的惩役。但在广义上,当时的禁锢刑还包括召笼、预、幽居、闭门等处罚。于此相对应,执行的场所也有所不同。狭义上的禁锢刑的执行,原则上是在监狱之中。广义上的禁锢刑的场所,则体现出多样化的特点。例如在召笼的场合,就是指定的特定殿堂;在预的场合,如果是武士预,执行的场所就是武士的居所,如果是寺预,执行的场所就是寺庙的殿堂;在闭门的场合,如果武士被处以闭门,则就在自家闭门受刑。


  

  第四,在体刑之中,剃发,指将头部左右两边的鬓发强制剃除;火印,指用高温的金属在犯罪人身上留下制印;手指切断,指根据犯罪的情节,切断犯罪人左右双手中的一根手指例如,因为当时赌博本认为是使人不务正业的万恶之源,所以为了预防再犯,告诫他人,即使对于赌博的初犯,也经常处以断指的刑罚,对于再犯者,则处以流刑。[58]


  

  从以上幕府形成的时代背景、过程,以及关于犯罪、刑罚的规定出发,可以将镰仓·室町时代的刑法思想简单概括如下:第一,道义为本。如上所述,镰仓·室町时代虽然也存在若干的成文法,如镰仓幕府初期制定的《御成败式目》、室町幕府制定的《建武式目》、战国时期的《分国法》等,但这些式目也是以习惯法为基础的。所以,在镰仓·室町时代起主导作用的还是不成文的武家法,即作为成文法的对立面,统治现实社会生活的武士之间形成的习惯法。根据当时文献的记载,武家法的最高规范与根本理念,不是成文的律例,而是“先例与道理”,就如日本学者所言,自其后期开始,律令法逐渐地变为死法,至封建时代,只是在官员的行为规制方面还残留着历史的痕迹,而在这期间所产生的习惯法得到了代代传承。武家法的大部分就是由习惯法组成,其根本的思想内涵与理念基础就是道与义。[59]


  

  第二,刑罚残酷。通过刑罚进行威胁,实现一般预防,这在律令法时代就已经成为普遍接受的刑罚理念,当时规定的连坐、缘坐制度就是这一目的的直接体现。一方面因为社会动荡,当权者希望通过严刑来威慑臣民,另一方面,战争的杀伐之气也渗入到当时的刑罚之中,所以镰仓·室町时代的刑罚极其苛酷,尤其是战国时代,刑罚之残酷几乎达到了“前不见古人,后不见来者”的程度。如上述,在镰仓·室町时代初期,死刑的执行方式只有斩一种,到了中后期,死刑的适用范围不但被扩大到非常宽泛的范围,出现了磔、枭首、锯挽、牛裂、车裂、火烧等残酷的威慑性的执行方法,而且,切手、断指、割鼻、火印等肉刑也大行其道。此外,缘坐、连坐等制度的适用也日趋残酷,在镰仓初期,出现了限制缘坐适用的趋势,但是到了室町时期,缘坐不仅仅被适用于亲族、主从,在某些案件中,甚至被适用于整个乡村。


  

  第三,越理武断。如上所述,在镰仓·室町时代社会动荡,战乱不断。为了减少混乱状态,在武家法中出现了超越常理、靠强力压制的思想,体现在具体的制度上,就是针对个人的“喧哗两成败”的习惯法与适用于地方诸侯的“合战咎事”的成文规定。所谓“喧哗两成败”,即从口角、争斗等是造成杀害、杀伤、诉争的源头这一理解出发,对于暴力冲突的双方都予以处罚。“合战咎事”则是“喧哗两成败”这一习惯法的延续,根据1346年的幕府法令,“故战者(发动战争者)无论合理理由之有无,皆须处罚,防战者若有合理理由,则无罪,若无合理理由,则与故战者同罪处罚。”此后,1352年的幕府法令进而规定,对于故战者、防战者都必须进行处罚,当然刑罚会有所差异。[60]


  

  第四,神判复兴。镰仓·室町时代刑法思想的最后一个特征是神法、神判的再度复兴,法律、宗教、道德的融合。例如在刑事裁判之际,如果通过对决(相互质询)、纠问等方式无法对争议事项作出判断,则通过缘自于氏族法时期的神法而在律令法时期已经绝迹的“起请”的神判方式判断,既由关系人向神灵起誓,宣称自己所言为真,否则感受神灵处罚。起请也包括不同的方式,例如热水起请、铁火起请、村起请等。在判断起请是否失败的方法上,也充分体现出了神法的特征的,根据当时的古籍《吾妻镜》中关于起请失一篇的记载,如果出现如下情形,则认为起请失败,可以认定当事人所言为虚或者被疑人有罪:出鼻血、写好起请文后生病、老鼠食衣、服丧、饮食被噎或者乘用的马死亡。[61]


  

  2.江户时代的犯罪与刑罚


  

  江户时代是武家政权最鼎盛的时期,虽然当时刑政主要是依据武家法执行,作为公家法的《养老律》虽然已经有名无实,但《养老律》的贼盗律、斗讼律、诈欺律中规定的杀人罪、伤害罪、盗窃罪、诈欺罪等犯罪行为在实践中还是被依律处罚。江户时代的犯罪,可以分为《御定书百条》(《公事方御定书》下卷)规定的普通犯罪与临时立法中规定违反特别法的特别法犯罪。


  

  普通犯罪包括:(1)内乱罪、阴谋罪;(2)杀人罪、伤害罪;(3)财产犯罪,具体包括侵占罪、诈欺罪、恐吓罪、赃物犯罪以及毁损器物罪;(4)公共危险犯罪,具体包括骚扰罪、失火罪、放火罪;(5)侵害公共信用的犯罪,具体包括伪造通货纸币罪、伪造文书罪等;(6)公务失职犯罪,具体包括贿赂罪、滥用职权罪、怠于职权罪;(7)妨害公事犯罪,具体包括隐匿犯罪罪、不诉出罪等;(8)侵害自由的犯罪,具体包括勾引罪、强奸罪等;(9)良俗紊乱犯罪,具体包括不孝罪、通奸罪、赌博罪等。


  

  特别法犯罪可以大致分为:(1)违反公家法式的犯罪,例如宽保二年(1742年)的《紫寰殿御条目》第2条规定,亲王、宫御不尊礼节,不守先例,可以处以远流,第3条规定,在三公等诸公家之面,不尊礼节,可遵循先例,处以远流或者死刑。(2)违反武家法度的犯罪,例如庆长二十年(公元1615年)颁布的武家诸法度第2条规定,赌博是亡国之本,所以严禁赌博,第3条规定,法是礼节之本,可以以法破理,但是不可以以理破法,所以对于隐匿违法者,予以严惩。(3)违反江户市中法度的犯罪,如庆长十八年(公元1613年)颁布的德川诸法度规定,对于在市町发生火灾的时刻,违反禁令者,予以严惩。(4)违反高札、书付、触书(三者都是幕府向官吏传达禁令、命令或者对百姓进行公告、通知的文书)的犯罪等。此外,《御定书百条》也规定了许多特别法犯罪,例如不服裁判、卖淫、使用假秤、买卖毒药等。[62]


  

  与镰仓·室町时代的规定相比,《御定书百条》规定的刑罚更加体系化、系统化。《御定书百条》首先将当时的刑罚分为三大类,即公刑罚、准公刑罚与私刑罚。公刑罚,包括:(1)正刑,即对庶民适用的一般刑罚,包括死刑(斩首、火刑、锯挽等)、远岛(在关东即流放伊豆七岛,在关西就是隐岐、天草五岛)、追放(根据距离不同,分为轻追放、中追放、重追放、江户100里四方追放)、敲(轻敲50下、重敲100下,以及作为替代刑的牢舍,轻者30日、重者100日)、押禁(10日以上100日以下),与叱责(叱责、急度叱责)。(2)属刑,即附加刑,包括晒、入墨、阙所等。(3)闰刑,即针对有身份者所适用的,取代正刑科处的刑罚,同时也包括基于庶民、妇人的特性所科处的刑罚,具体而言包括针对士族的闰刑(闭门、蛰居、预、永预、切腹等),针对僧侣、神官的闰刑(晒、追院、退院等),针对庶民的闰刑(过料、闭户、手锁等),以及针对妇人的闰刑(剃发、为奴等)。


  

  准公刑罚,指委任给特殊团体的公刑罚,包括秽多(不列入士农工商分类的地位地下的群体)仕置(仕置指刑罚执行)(敲、入墨、牢舍、追放),与检校(具有一定身份的群体)仕置(科料、闭门等)。


  

  私刑罚,即公认的、被许可的可以不经裁判程序施加的私刑,主要以以保全身份名誉、惩戒教化、自治制裁的形式实施。私刑罚包括公的场面的私刑(武士的复仇、寺社藩校的仕置、牢舍的仕置、村的仕置),与私的场面的私刑(寺小屋仕置、店仕置等)。[63]


  

  虽然从整体上而言,同样以封建制度为基础的德川幕府时代的刑法的思想与镰仓·室町时代刑法思想有共同之处,最为核心之处就是德川时代的刑法同样注重道德、道义,可以说是以道德主义原理为中心构建起来的,例如当时的《御定书百条》第71条规定,在家中起火之际,如果舍父母而逃致之死亡者,处死刑。而父母杀死没有任何非行的子女,只需要流放远岛即可。但如上所述,德川时代的社会处于相对的稳定期,而且德川幕府掌握实际的统治支配权,这一大的背景决定了德川时代的刑法思想具有如下不同于前代的特征。



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