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香港基本法第158条与立法解释

  

  从第158条设计和起草的立法意图到该条的结构,我们看出,基本法解释体制具有如下特征:(1)这是一种法律解释的双轨制,一法两释(指释法主体,即人大常委会和香港法院);(2)人大常委会释法从理论上讲是无条件的,并且其解释结果具有凌驾性;(3)香港法院释法范围从事实上讲具有全面性,指它可以自行解释基本法全部条文;(4)人大常委会释法具有个案针对性,是一种具体解释行为;(5)香港法院释法是有条件性的,这主要表现在对法律的理解可能发生冲突时,至少从立法意图上讲,它必须启动提请程序寻求人大常委会释法;(6)人大常委会的法律解释必将是两法两制之下法律冲突的准据法。


  

  尽管要求香港法院必要时提请人大常委会释法是一种“预防措施”,但是条文的起草仍然是百密而一疏,预防不到位(以1999年“6. 28”释法为例)。可见,立法意图这种主观良好愿望还需要严密的法律逻辑和推理以及疏而不漏的条文板块来保证。


  

  (四)基本法委员会介入解释程序[27]


  

  第158条第4款最后规定:“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”有意思的是,“征询”之前并无“得”或“应”这种字眼,这有别于一般立法习惯。这是否意味着征询意见要留待人大常委会酌情而定?条文关于对于“征询”意见过程是否是一个必不可少的立法解释程序的模糊规定为我们留下了质疑的空间。然而,从立法者的意图推测,“征询”意见应该是立法解释的一个必不可少的环节。


  

  1990年4月4日,第七届全国人大第三次会议通过香港基本法时,还通过了《全国人大常委会关于批准香港特区基本法委员会的建议的决定》,基本法委员会的组成、地位及职责由全国人大常委会决定。根据该法律,基本法委员会是设立在全国人大常委会之下的一个工作委员会。它由12人组成,由内地人士及香港人士(其中包括法律界人士)各6人组成;其中香港委员须由在外国无居留权的香港特区永久性居民中的中国公民担任,并经香港特区行政长官、立法会主席和终审法院首席法官联合提名,报全国人大常委会任命。基本法委员会的任务是就有关基本法第17条、第18条、第158条及第159条实施中的问题进行研究,并向全国人大常委会提供意见。上述条款涉及的内容包括:特区立法是否符合基本法及法定程序,少数全国性法律在香港的实施,有关基本法的解释及修改问题。


  

  我们还可以有一个疑问:基本法委员会的权限只限于对上述四个条款提出“咨询意见”吗?换句话说,未来可能出现的争议性案件只会涉及到上述四个条款吗?如果案件涉及对除上述条款之外条款文字或含义的理解,香港特区终审法院是否也要提请全国人大常委会对相关条款作出解释?是否可以认为,基本法第158条第3款事实上扩大了基本法委员会的“咨询”范围,因为终审法院提请解释的案件只会涉及“本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”。假定认为上述四条就是中央管理的事务,但是中央和香港特区关系的事务似乎不可以直接划入上述四条中的任何一条,而基本法又要求基本法委员会就该类事务的条款提出咨询意见。由此可见,基本法和关于成立基本法委员会的法律之间并不协调,可能产生内在冲突。


  

  从立法者主观愿望来看,基本法委员会实际上被设计为中央与香港特区之间的一座桥梁。由于基本法委员会有香港人士参加[28],该机构的工作有助于客观全面地反映香港的实际情况和各界意见,也有利于中央指示的下达,可以在中央与地方之间发挥缓冲的作用。因此,基本法上述第158条第4款的规定,便于使中央立法机关在进行基本法解释时尽可能顾及到香港民意。条文设计也希望赋予人大常委会在释法时有更多的主动性、主动权,和更强的主导性。从可以见到的资料来分析,这也是所谓的立法原意。


  

  基本法第158条对基本法解释权的分解和配置,从主观上讲,是希望从香港的具体情况出发,解决一国和两制的内在张力问题,为冲突的解决提供一种安全阀门。在客观上,它体现了中央政权对地方政权的主权原则,香港特区的高度自治原则;在法制建设方面看,它凸显出基本法既是中国法律体系的重要组成部分,它又在相当程度上保留了普通法系的司法传统。[29]


  

  三、人大常委会立法解释权的正当性、理据与特征


  

  社会科学家通常认为正当性是一个规范性概念,它多少与决策的(道德和法律)权利有关。“权威”经常被认作是正当性的同义词。正当的制度/机构就是那些享有权威性的授权为一个政体做出判断的制度/机构。[30]不言而喻,当我们说人大常委会有解释基本法的权力/利时,我们事实上就断定它/这一制度不仅享有宪法授权,而且它还是得到了人民的同意/认可。就此而言,如果能证明人大常委会释法是正当的行为,那么任何对它的挑战本身就没有正当性,更谈不上它成立的法律的和制度的基础了。


  

  (一)立法解释权的制度与理论来源:比较宪法的透视


  

  从宪法学角度观之,法律的立法解释体制的确立源自人民代表大会制度及其所体现的“议会至上”原则。尽管立法解释实践逐步让位于普通法院的司法解释(在英美法传统国家)和宪法法院的抽象解释(在大陆法国家,普通法院也解释法律;这与普通法传统国家的司法实践趋同),它的存在,特别是在中国的实践有着深刻的理论基础和牢固的现实根基。从比较宪法史来看,法国大革命后实施立法与行政严格分立,旨在杜绝旧制度时期的司法干政现象,从而造就了立法(机关)至上、法院低人一等的制度格局。由此,立法解释制度在法国得以确立。[31]这一模式和实践得到了很多国家的仿效,直至第二次世界大战之后新的格局才出现。[32]


  

  从理论上讲,人民代表大会制度是卢梭式的人民主权理论的充分演示。人民代表大会体现的是议会至上或立法至上原则;人民代表代表人民立法,法律是/必须是众意的体现。因而,人民的意志必须也只能由人民或人民的代表来决定和修正(如制订新的法律或修改现行法律)。推而广之,代表人民意志的法律只能由人民代表机关或曰议会解释。这应该是立法解释的直接理论解释。


  

  在当代宪法实践与发展中,人们高度称颂以司法权为中心的分权制衡,特别是以司法权制衡立法权和行政权,而这被认为是识别宪政主义的主要标志。著名法学家德沃金(R Dworkin)曾主张,每一个欧盟成员国以及其他“成熟的民主体”(mature democracies)必须透过宪政主义和司法审查制来反对多数人的专制(the tyranny of majority)从而保护自己。[33]鼓吹这一思想的理论家和法学家大有其人。在二战以后,随着欧洲国家(如奥地利、德国、意大利,以及后来的法国)宪法法院(在法国为宪法委员会)的前后建立和宪法判例法(constitutional common law)的确立,再加上新兴民主国家(如南非、以色列、韩国)步其后尘,宪政主义走向一个“新宪政主义”的阶段。上世纪九十年代初,前苏联中东欧共产党国家纷纷向民主国家的转型,并以建立宪法法院为其标志之一,这极大地巩固了新宪政主义的发展势头。宪法法院的普遍建立、宪法判例法制度的确立并为各国宪政体制所接纳,被认为是“新宪政主义”(new constitutionalism)的标志和胜利。[34]


  

  以此为特征的宪政主义的理论及实践与以多数人的统治为特征的传统民主理论及民主自治(democratic self-governance;我以为,self-governance即人民民主自治有别于autonomy,后者往往是指宪法授权下的自我管理)实践之间存在着一种内在的张力。在论述立法机关和法院的释宪时,比较宪法学者M.Tushnet认为,“这种意义上的宪法剥夺了当代多数人为其所欲为的权力,因此,在这个意义上它是反民主的。由不受直接民主问责制约束的法官对自治(self-governance)施加宪法性的限制提出了同样众所周知的反多数人(countermajoritarian)的困境。如果非司法机构或人(actors)有解释宪法的动力和他们至少可以和法官做得一样好的话,宪政主义和民主自治的张力以及反多数人的困境将会得到极大地减低。如果宪法的主要解释者是非司法机构或人员并且他们的解释工作做得相当好的话,那么我们会同时得益于宪政主义和民主自治。”[35]在论述到立法机关如何解释宪法以及怎样评价立法机关释宪时,Tushnet认为以法院为基础的释宪标准是不适当的(inappropriate),从而提出了以宪法为基础建立标准。[36]


  

  在西方国家,绝大多数宪法学者对立法机关解释好宪法的能力表达了深深的怀疑,他们基本的出发点还是司法至上/凌驾性(judicial supremacy),政治理论基础是分权制衡。他们最基本的论据是,立法机关往往制定违宪的法律,而这些具有明显违宪性的法律则是由法院发现的。反对意见认为,那些法律并不违宪,而是立法者和法院之间就宪法的意义不能达成一致而已。因而,上述理由不足以说明立法者无能,只能说明他们在鼓吹司法至上/凌驾性。在西方学术界,尽管鼓吹立法解释者属于少数派,但反对法院过分的司法积极主义(judicial activism)和司法宪政主义(judicial constitutionalism)、坚持体现人民主权的立法宪政主义(legislative constitutionalism)或人民宪政主义(popular constitutionalism)倾向者也不乏其人。[37]


  

  (二)立法解释权的制度与理论来源:立足中国宪法制度


  

  西方宪法发展轨迹不能与中国共享,宪法学的语境绝然不同。一般的情况是,西方国家立法机关现在没有或不行使解释宪法和法律的职能。


  

  中国人大常委会的法律解释权具有充分的法理和宪法基础。从法律形式上讲,宪法和法律解释权来自宪法。但是这一权力是全国人民代表大会这一国家机关的固有权力,而不是被授予的权力,更不是所谓的“剩余权力”;权力的这种性质是由人民代表大会作为国家的最高权力机关和立法机关的性质决定的。从五四宪法到八二宪法宪法关于人民代表大会的表述没有性质上的变化。进而言之,全国人大是承受人民的委托、代表民意的代议机关,是享有充分正当性(legitimacy)的制宪机关(当然,人民也可以以全民公决的方式制宪);制宪权、修宪权、释宪权有着一脉相承的关系,而释法权乃是这种权力的延伸。



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