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析调解书中约定不动产抵押的法律效力

析调解书中约定不动产抵押的法律效力


陈军


【全文】
  
  人民法院在民事案件审理过程中,为了保障债权人债权的实现,往往在案件调解时,在调解书中约定以被告的房产作为债务履行的抵押。而案件进入执行程序后,对于人民法院民事调解书对被告房产约定抵押是否能产生物权法上的抵押效力问题,实践中却有两种不同的观点。

  
  一种观点认为,人民法院民事调解书中约定以被告的不动产作为逾期不履行义务的抵押,自调解书生效时起,抵押行为即成立,原告即取得被告抵押财产的优先受偿权。持此观点的人认为,人民法院法律文书对物权进的变动,是依据公法进行的变动,因为有公权力的介入,物权变动的状态往往比较明确,物权变动本身已经具有很强的公示性,能够满足物权变动对排他效力的要求,从而不必进行登记或交付而直接生效。

  
  另一种观点认为,人民法院民事调解书中约定以被告的不动产作为逾期不履行义务的抵押并不一定产生抵押权。持此观点的人认为,根据我国物权法的规定,抵押未经登记的,不得对抗善意第三人。同理,人民法院调解书中约定抵押,抵押成立,但人民法院调解书并不能代替物权法规定的抵押登记制度,原、被告约定抵押仅能成立抵押行为,并不一定产生对抗善意第三人的法律效力。

  
  笔者以为,人民法院调解书中约定以被告的不动产作为债务履行的抵押,即以建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押,其约定抵押的效力问题,根据我国物权法规定,并不产生抵押权。其理由是:

  
  第一,我国在不动产抵押方面实行的是登记生效主义。根据我国物权法第一百八十七条的规定:“以物权法一百三十条第(一)至第(三)项的财产进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立”。我国立法明确规定,不动产抵押,应当进行登记,抵押权自登记时设立。这是我国立法的强制性规定,违反这一强制性规定的抵押行为,应当是一种无效的抵押行为,即使是法院的法律文书也不能违反这一强制性规定,否则并不能产生物权法上抵押的法律效力。


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