著作权质押的困境和出路
谢黎伟
【摘要】著作权质押对于激励作品创作具有重要意义。目前的著作权质押存在权利冲突和规范缺失的问题，其根源在于缺乏对精神权利的限制以及对著作权质押法律定位的困扰，因此需要适当弱化精神权利，建立精神权利许可使用的新模式，同时以抵押的观念改造著作权质押制度，进一步完善相关规范。
【关键词】著作权质押；精神权利；浮动质押；许可使用
【全文】
随着知识产权在市场竞争和国家发展战略中的地位日益重要，知识产权的经济价值逐渐凸显，著作权质押作为一种融资担保方式也应运而生并为资本市场所接受。然而，由于著作权兼具人身权和财产权的双重性质，给质权的行使带来不少困扰。加之著作权属于无形财产权，著作权质押自然会引发不同于有形动产质押的特殊问题，这些问题在理论和立法上尚未得到妥善的解决，构成了著作权质押的法律障碍。如何化解著作权质押的困境，实有探讨之必要。
一、著作权质押面临的困境：权利冲突与规范缺失
（一）精神权利对著作权质押的制约
按照大陆法系的“作者权”理论，著作权由人身权（精神权利）和财产权（经济权利）两部分构成。“作者权”理论又可再分为“一元说”和“二元说”两个分支，主张“一元说”的德国强调，著作权虽然有人身权和财产权之分，但两者是不可分割的有机整体，著作财产权不能被单独转让。德国学者乌尔默对两者的关系有个形象的比喻，他将著作权比拟为一棵大树，经济利益和精神利益如同大树的树根，著作权的各项权能如同这棵树的树杈和树枝，这些树杈、树枝的力量来源于这两大利益构成的树根。[1]而以法国为代表的“二元说”则认为，著作人身权与作者人格紧密相连，因此具有不可放弃、不可转让的属性。著作财产权则不具有人格属性，是纯粹的经济权利，可以转让和继承。
我国著作权法继受了法国的“二元说”,将著作权区分为著作人身权和著作财产权，其中著作人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。（注：《著作权法》第10条。）根据民法通说，权利质权标的应当具备以下性质：一是须为财产权；二是须为可让与之财产权；三是须为与质权性质无违之财产权。[2]因此《物权法》第227条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”可见，我国在著作权理论和立法上均否定著作人身权的可质押性，将著作人身权排除在质权标的之外。
然而，著作财产权在设立质押后，如果债务人未按约定履行债务，质权人行使质权时，却会遇到著作人身权和财产权的冲突问题。这表现在：
其一，当甲以未发表的作品出质，质权人乙在行使质权时，甲可能以行使发表权为由，阻止乙将作品公开发表。众所周知，著作权经济价值的实现以发表权为前提，倘若作品无法发表，质权人通过支配作品的交换价值而优先受偿的担保目的就会落空，使手中的质权丧失担保债权实现的功能。但问题是甲的发表权并不在质押标的范围内，不受质权约束。对此该当如何？
