作为行政裁量“法外”依据的公共政策
兼论行政裁量的法外控制技术
章志远
【摘要】作为特定社会时期行政任务的一种宣示，公共政策往往隐藏在行政机关的裁量活动过程之中。当下诸多社会热门事件的发生，显示出公共政策导入行政裁量所具有的助长运动式执法和裁量怠惰的负面影响。为此，必须通过事前预防、事中说理及事后审查三重机制的建立、实现公共政策对行政裁量运作的良性指引。对公共政策影响行政裁量的描述与规范，能够为行政裁量的有效控制提供崭新的思路。
【关键词】行政裁量；公共政策；裁量基准；法内控制；法外控制
【全文】
美国著名行政法学家施瓦茨教授曾言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[①]从一定意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”[②]，但通过立法控制、行政自制及司法审查实现行政裁量的规范运作却一直是各国行政法的共同主题。就我国的行政法学研究而言，无论是早期的“行政自由裁量行为三重控制说”，还是晚近围绕行政裁量基准兴起而展开的热烈讨论，都没有摆脱“法内控制”的基本范式。[③]如何突破行政裁量控制研究的固有？如何在法律之外更为广泛的视野中寻求规范行政裁量运作的智慧与技术？正是这些追问激发了笔者对作为行政裁量“法外”依据的公共政策的关注。本文的研究显示，在行政裁量的背后往往隐藏着诸多的政策考量，而公共政策在行政裁量过程中的导入则具有正负双重影响。为此，就必须通过对公共政策的规范来实现行政裁量的正当运作。
一、隐藏在行政裁量背后的公共政策
简单来说，行政裁量就是行政机关及其工作人员在法律规范赋予的权限范围内所进行的判断与选择活动。毫无疑问，法律规范是一切行政裁量活动的首要依据。然而，在我国这样一个政策治国积习甚久的国家，公共政策依旧在行政机关的执法活动中发挥着重要的影响作用。就行政裁量的实际运作而言，公共政策在很多情形下都是裁量者不得不考量的基本要素。以2009年发生的三个社会热门事件为例，人们不难感受到隐藏在行政裁量背后的公共政策。
事件一：“浙江工商新政”。为帮扶浙江民营企业脱贫解困，2008年12月30日，浙江省工商局出台了《关于促进全省民营企业平稳较快发展的若干意见》(浙工商企[2009]1号)，提出特殊时期对民营企业特别助动的“19条新政”。其中，最引人注目的就是所谓的“三不政策”：不处罚、不追缴、不吊销。从新闻媒体的报道来看，不无合法性质疑的“浙江工商新政”依旧因为适应特殊时期的现实需要而得到了同情的理解[④]。从运作效果来看，2009年上半年浙江省工商系统针对各类轻微违法行为发放《行政告诫书》2万余份，做出口头告诫3万余次，对5万余起轻微违法行为未予行政处罚，绝大多数违法行为经行政告诫教育劝告后，当事人都能及时自行纠正[⑤]。
