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实行犯、正犯、主犯之间的关系

  
  我国刑法没有规定共同正犯,也没有明确规定帮助犯,因而,可以认为我国实采统一的正犯体系。我国共犯论面临的问题不是去学习、借鉴德、日,在立法上明文规定共同正犯、教唆犯、帮助犯而改采统一的正犯体系,而是在现有体系下如何解决德、日等刑法理论较为成熟的国家共犯论所研究解决的问题。可以这样说,无论采用哪种体系都面临共犯的处罚根据、承继的共犯、共同正犯的归责原则、共犯与身份、共犯的从属性等共同的问题。下面简要举例说明。

  
  (一)我国未规定共同正犯不是立法疏漏

  
  德、日由于采用限制的正犯体系,必须规定共同正犯,而我国仅在第25条简单规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的”,同时在第26条、27条、28条分别规定了主犯、从犯和胁从犯的处罚,这充分说明我国没有采用形式上的分工分类法,而是采用根据实质上所起作用大小对共同犯罪人进行分类的作用分类法,具有统一正犯体系的典型特征。而采用统一正犯体系是无须规定共同正犯的,或者反过来说,规定共同正犯是限制正犯体系的重要标志。事实上,虽然我国未规定共同正犯,部分实行全部责任的共同正犯归责原则还是得到了我国刑法理论和实务的广泛认可,[28]根据其实就在于刑法25条共同犯罪的规定。

  
  (二)在统一正犯体系下共犯从属性原则仍应得到承认

  
  诚然,共犯从属于正犯是限制的正犯体系下的产物,但在限制共犯的处罚范围的刑事政策和“违法是连带的,责任是个别的”一般刑法原理下,仍能够也应该承认共犯从属性原则。国外学者将共犯从属性分为要素的从属性、罪名的从属性和实行从属性,其中要素的从属性又分有最小从属性、限制从属性、极端从属性、夸张从属性。[29]强调罪名从属性的基本上是强硬的犯罪共同说的主张,现在很少有人支持。强调实行从属性的本旨在于限制共犯的处罚范围,我国虽然不采用正犯与共犯的区分体系,但在没有人着手实行犯罪时,教唆、帮助行为通常可用我国刑法第13条但书加以解决,即可以认为属于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的情形。的确,根据我国总则犯罪预备的处罚规定,似乎也可以认为,在他人未着手实行犯罪时,教唆、帮助者至少是参与了他人的犯罪预备行为,因而肯定其可罚性也不是没有可能。可是,我国虽原则上处罚所有故意犯罪的预备犯,但司法实践中除抢劫、杀人罪等少数犯罪外,预备犯实际上一般并没有被起诉和判刑。如果未着手实行犯罪的人实际上被作为预备犯受到处罚,教唆、帮助者作为共犯受到处罚也是完全可能的。除此之外,不应一般性地肯定在他人未着手实行犯罪时的教唆、帮助行为的可罚性。换言之,即便我国不采用正犯共犯区分体系,也应原则上承认共犯的实行从属性。至于要素从属性,众所周知,如今德国、日本和我国台湾地区,限制从属性立场处于支配性地位。而我国通说仍然认为,共同犯罪的主体必须是达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人,即基本上还是坚持强硬犯罪共同说和责任共犯论所支持的极端从属性说立场。[30]可是,极端从属性立场在具体问题的处理上存在难以克服的困难。例如,十五岁的少年邀请十六岁的少年为其盗窃望风,若否定二人成立共同犯罪,则对十六岁的少年难以在承认共同犯罪的基础上被认定为从犯而适当量刑。又如,少年科技大学的十五岁的高材生邀约十六岁刚上高一的学生协助其实施侵入银行计算机系统盗划巨额存款的行为,若否定成立共同犯罪,恐怕只能将十六岁的高中生认定为盗窃罪的间接正犯了,但是,不认定为盗窃罪的从犯,反而认定为盗窃罪的间接正犯,结论显然不合适。因此,即便在我国统一正犯体系下,采极端从属性说立场也存在诸多不合理,还是以承认德、日属于通说的限制从属性说立场为妥。


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