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实行犯、正犯、主犯之间的关系

  
  第一,为什么日本实务界不顾理论的反对而我行我素地长此以往地肯定共谋共同正犯,其实就是宣告了正犯共犯区分标准问题上形式的客观说的破产,就是说明正犯与共犯的区分不仅是或者主要不是解决定罪的问题而是解决量刑的问题。当初,日本肯定共谋共同正犯的确是出于这样的考虑:当犯罪是有组织地进行的场合,对幕后策划犯罪或下达命令的首谋者,或者虽未亲自实行犯罪但发挥重要作用的人,即使没有实行行为,当仍应按共同正犯而不是按帮助犯加以处罚。共谋共同正犯论正是出于这种考虑,对未分担实行行为的人也肯定共同正犯的成立。[21]但现在日本广泛肯定共谋共同正犯已经超出了初衷,将虽没有实行构成要件行为但在共同犯罪中起到重要作用的人都广泛认定为共同正犯。如前所述,之所以日本现在认定的教唆犯人数在整个共同犯罪人员中比例仅占0.2﹪,而且集中在犯人藏匿、证据隐灭、伪证罪中,就是因为在这些犯罪中立法者已经将本犯排除在构成要件主体之外,所以,本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据、作伪证时,对本犯无法追究正犯的责任,而“不得已”追究教唆犯的责任。[22]根据日本刑法61条“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚”的规定,似乎认定为教唆犯也能判处正犯的刑罚,但教唆犯与帮助犯一样,相对于正犯来说,不是共同犯罪的核心角色,没有支配整个的犯罪活动,故相对于作为中心人物对待承担“一次的责任”的正犯而言,教唆犯仅承担“二次的责任”。而且事实上,在共谋犯罪中未必存在严格意义上的一方通过教唆引起他人犯意而符合教唆犯成立条件的情形,因而,尽管有学者提出对仅参加共谋而没有承担实行行为的人仅以教唆犯论处就足够,但考虑到正犯与共犯的区分是定罪与量刑的一体性的评价,只要认为行为人在共同犯罪中起到重要作用,就有评价为正犯的必要。由此,不难看出,日本广泛肯定共谋共同正犯,说到底就是为了对共同犯罪人准确量刑,与我国根据作用大小认定主从犯可谓有异曲同工之妙。

  
  第二,与肯定共谋共同正犯存在表里关系的是,德国、日本实务一定程度上都肯定实施了实行行为的从犯,或者说是有故意的帮助的道具。既然没有分担实行行为但在实际犯罪中起到重要作用的行为人可以被认定为(共谋)共同正犯,即提升规格享受正犯的待遇,与此相应,即便按照幕后者的指示分担了部分实行行为,也可以鉴于其对于犯罪的完成相对于幕后者来说所起作用不大,因而不应作为正犯而应作为帮助犯予以评价。例如,日本判例指出,雇主A违反《粮食管理法》,让雇工B用卡车运送粮食,对此,判例认定A为实行正犯,尽管没有明确指出,但实际认定B构成帮助犯。[23]对于实务部门承认有故意的帮助的道具,彻底抛弃形式的客观说的立场,虽然也遭受刑法理论的批判,但也不得不说与实务部门广泛承认共谋共同正犯存在表里关系,具有理论上的一贯性。[24]我国2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出,对于雇佣他人运输毒品的应从严惩处,依法应判处死刑的必须坚决判处死刑,相反,对于部分涉案人员受指使、雇佣的贫民、边民或无业人员,只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品的,在量刑上要注意从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑立即执行。这与上述日本判例可谓“英雄所见略同”。应该说,承认实施了实行行为的从犯也正好说明了,现在德、日正犯与共犯的区分已经完全摆脱了形式的客观说的窠臼,而转向了重视行为人在共同犯罪中实际发挥作用大小区分正犯与共犯的实质客观说的立场。


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