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实行犯、正犯、主犯之间的关系

  
  在日本,与围绕共谋共同正犯概念承认与否相对应,在正犯与共犯区别问题上存在形式的客观说和实质的客观说的对立。现在实质的客观说中的重要作用说是一种多数说,该说认为,在划定共犯的内侧界限时,即应否作为正犯加以处罚时,应考虑从犯罪计划到犯罪完成的过程中行为人所起的作用、犯罪实现意欲的程度、参与行为在整个犯罪行为中的重要性程度、不可或缺的程度、共谋者和实行者之间的主从关系、共谋者在谋议过程中作用的重要性程度、犯罪的准备和实行阶段共谋者所分担的作用重要性程度等,即从全案进行整体考察和综合判断,从而决定是作为正犯处罚还是作为狭义共犯处理。[16]

  
  在德国虽然没有应否承认共谋共同正犯概念之争,但在正犯与共犯区分问题上也存在类似日本的形式的客观说和实质的客观说之争。现在处于支配性地位的行为支配论以正犯是基本构成要件该当事实的实行者这一点为前提,认为在让实行者按照自己的意思行动,本人自身也成了实现该犯罪的主体的场合,该本人就作为基本构成要件该当事实的共同实现者而得以成为共同正犯;行为支配论以基于意思支配的行为支配理论为媒介,对实行概念加以规范化,而将一定的共谋者认定为共同实行者即共同正犯;德国学者Roxin坦率地承认行为支配只是观念性指导原理,对于各种正犯应进行具体把握,直接正犯是典型的行为支配,间接正犯是意思支配,共同正犯是功能性的行为支配,即按照行为计划没有一方的行为,行为计划就会夭折、犯罪就不能完成,因而每个共同正犯人的行为都发挥着功能性的不可或缺的作用。[17]

  
  其实,无论是日本的共谋共同正犯,还是德国的行为支配论,都是立足于实质的客观说把握正犯与共犯的区别。[18]按说,坚持形式的客观说区分正犯与共犯简单明了、标准明确,为何采正犯共犯区分制的德、日等国不遗余力地探求正犯与共犯如何区分的理论、绞尽脑汁地为共谋共同正犯取得“合法席位”进行论证?其实,说到底正犯与共犯的区分不是简单的犯罪人分类的问题,也不只是如我国学者所言分工分类法主要着眼于解决定罪的问题,而是充分表明,正犯与共犯的区分与其说是着眼于定罪的问题,倒不如说主要着眼于量刑的问题,或者至少可以说是着眼于定罪与量刑一体性解决。正因为此,采用正犯共犯区分制的德、日刑法理论才广泛认为,正犯是共同犯罪中的中心人物,是共同犯罪中的核心角色,相对于狭义的共犯承担的“二次的责任”而言,承担的是“一次的责任”。[19]正因为此,对日本刑法和中国刑法的研究都颇有造诣的金光旭教授认为,正犯与共犯的区别,实际上判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯(核心人物)的问题;“归根到底,共同正犯与狭义共犯的区别,只能根据在犯罪中所发挥作用的重要性来判断”;“中国刑法也将作用的大小作为区别主犯与从犯的标准,在此意义上,我认为完全有可能把中国的‘主犯’和日本的‘共同正犯’放在一个平台上加以探讨。”[20]

  
  我国刑法第26条第1款明文规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的,是主犯。”据此,笔者不揣冒昧地提出,德、日共犯论中的正犯其实相当于我国的主犯。关于这个结论,下面再补充说明三点:


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