法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义（下）
罗瑶
【全文】
四、过错的道德要素
依据经典法国过错理论，除上述物质要素、法律要素之外，“过错”还应具有相应的“道德要素”（élément moral），即：行为人须具有主观上的“可非难性”（l’imputabilité）[1]。
20世纪中期之前，“道德要素”被认为是法国法“过错”概念的前提性要素：精神障碍者及儿童，由于欠缺正常的识别能力，因此主观道德上不具有“可非难性”，不能成立“过错”，也不应承担责任。
然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，法国1968年1月3日的法律规定“精神障碍者也应承担赔偿责任”，由此，“道德要素”，或者说“可非难性”，是否仍然是法国法过错概念的必备要素，成为了法国学界争议的重要问题。
（一）1968年法律之前
对于“可非难性”或者说“识别能力”问题，《拿破仑民法典》并未设置任何规定。从19世纪中期起，法国最高法院在法国旧刑法典的影响下，逐渐确立起了一项一般规则：精神障碍者（l’aliénés）和儿童（enfant en bas ?ge）不应承担民事责任[2]。
在当时的法国法学家看来，这一规则毫无疑义：精神障碍者和儿童，由于不具备识别、判断能力，因此，即使给他人造成损害，也无法从道德上进行归咎，所以不能成立过错，也不应当承担任何民事责任[3]。
可见，在当时的法国法中，“可非难性”是“过错”最重要的道德内核，是“过错”成立的必要前提：不具备识别能力，道德上无法归责，因而不成立过错、不产生民事责任。
（二） 1968年法律及之后
1.“客观性过错”论战
20世纪50年代，绝大多数法国法学家仍然坚持上述经典的主观过错概念，认为“过错”以行为人主观上的“可非难性”为必备要素。然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，20世纪中期前后，法国学界展开了一场“客观性过错”论战，“过错”以“可非难性”为主观道德要素的传统观点受到了质疑。
最先发起这场论战的是著名法学家H. L.马濡。在其连续再版的《民事责任导论》教科书中，马濡率先提出并阐释了“客观性过错”概念。他认为：“民事过错”区别于“刑事过错”，从性质上讲，具有纯粹的客观性，不以行为人主观上的“可非难性”为要素。换言之，不能理性识别事物的人，无论是精神障碍者还是儿童，尽管不能成立“刑事过错”，但是都可以成立“民事过错”。
