两种经济犯罪的法经济学分析
蒋煌荣
【摘要】洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似——都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在于前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的征象或里程碑。洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪。从大陆法系的法释义学观点来看，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益。大陆法系对于财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其
刑法之基本理论的立场--认为刑法规范的功能在于保护法益；财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」。从侵权行为法与
刑法的区别标准来看，将洗钱行为与拥有不明来源财产之行为入罪化，并无不当。惟在评价行为时，应考虑不法意识，以免使刑罚无效率。但上述二行为是否应予入罪化，仍需逐一检视是否有违其他
刑法原则或法理。依据行政罚的刑罚性质，并基于社会成本的考虑，非不得以行政罚代替刑罚，以免有违比例原则之虞。换言之，纵然洗钱行为与拥有不明来源财产具有可罚性，未必不能仅以行政罚论处。政府各部门--包含行政、司法及立法院衮衮诸公，应该提升政府效能及效率。将多如牛毛的各类法规作有效率的修订、整合，而不是动辄祭出刑罚威吓或安抚人民；如此显然不符
宪法保障人权之规定与精神。
【关键词】洗钱罪；财产来源不明罪；刑事政策；法经济学；行政罚
【全文】
目次
壹、前言
貳、有关洗钱罪之规定
一、内涵
二、定义
三、要件
參、有关财产来源不明罪之规定
一、内涵
二、定义
三、要件
肆、两罪之法经济学分析
一、两罪之刑事政策与法经济学分析
二、两罪与刑罚谦抑原则之法经济学分析
三、两罪与无罪推定原则之法经济学分析
四、两罪与不自证己罪原则之法经济学分析
伍、由法经济学分析行政罚替代刑罚之可能--代结论
一、行政罚与刑罚之区别—兼论可罚性理论
三、总结
陸、参考书目与文献
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壹、前言
综观世界先进各国对洗钱罪及财产来源不明罪的制订，可谓是近代刑法学的一个重要里程碑。洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似——都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在于前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映[2]，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的征象或里程碑。
洗钱
刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型[3]。此即学者所言之洗钱防制的功能，应扩及各种恶性重大的经济犯罪及贪污犯罪的主张[4]。
而关于财产来源不明罪的制订，则与近年来发生的各种贪污案件有关。上至前总统下至地方官员，以及各大企业高阶主管，都牵连在内的官商勾结；贪腐与白领犯罪，可谓层出不穷，令人痛心疾首[5]。立法院衮衮诸公乃顺从舆论，仿效外国立法例，尽速提案增订财产来源不明罪[6]。
但异议者有谓洗钱防制法的规定，未尽符合
刑法之基本原则[7]；甚至认为是「法律美国化」的结果，使得传统法益的概念受到伤害，有让渡国家主权之虞[8]。不过，「法益概念的机能丧失」似乎是世界各国共通的刑法学困境[9]，是否与洗钱防制法的规定，或「法律美国化」的结果有关，还是纯粹因法律之本质——民主国的制度性功能使然，仍待进一步研究方得确知。此外，关于洗钱罪有违背不自证己罪原则，或财产来源不明罪有违背无罪推定原则...等等之虞；致
刑法基本原理的机能逐渐退化[10]，吾辈应仔细探究以厘清此一
刑法理论之纠葛。
因此，洗钱罪与财产来源不明罪的规范，对于法律失灵的填补，以及因应新型态的经济犯罪造成的失序，能否达到预期的效果，实有综观所有面向及理论，予以检讨的必要。
故本文首先就洗钱罪与财产来源不明罪的立法背景，作简单之说明；再各别就洗钱罪与财产来源不明罪之内涵、定义及要件讨论。其次，分别以法释义学方法及英美的法经济学方法，分析两罪的刑事（立法）政策，及入罪化的效果对社会成本的影响。再以刑罚谦抑原则、无罪推定原则、不自证己罪原则，分别比较两罪之异同。其中，本文的重点是解析两罪和
刑法的基本原则之间的逻辑关系——尤其是财产来源不明罪与无罪推定原则的逻辑关系，与传统的辩证法学略有差异；可说是学者陈志龙所提倡之逻辑法学的实践[11]。此外，在法经济学的分析方面，运用简单的代数运算，左证
刑法的基本原则之合乎诉讼经济；间接证实研究
刑法理论，须以
刑法基本原则为基础的必要性。
本文的研究偏重使用逻辑法学及法经济学之方法，主轴放在刑罚谦抑原则的发挥，故最后以讨论行政罚替代刑罚之可能，作为本文的总结。
贰、洗钱罪之内涵、定义及要件
一、内涵
洗钱
刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型。而且，由于交通、运输、通信、计算机及网络科技的发达，经济、金融、政治、文化、艺术、军事、犯罪、恐怖活动...等等全球化（globalization）的结果[12]，刑法学及法规制度也走向全球化——有学者称之为「刑法全球化」[13]。许多学者即认为制订洗钱
刑法，应是受到
刑法全球化的影响，为国际社会秩序之共识价值的具体产物[14]。
换而言之，在全球化的助长之下，跨国犯罪日益猖獗，各国纵然耗费大量金钱与人力，用以防范、侦查及追诉重大犯罪，仍经常徒劳无功。归根究底乃是因为全球化的结果，使不法所得可以在世界各地畅行无阻，资助各种跨国犯罪；同时亦助长罪犯及犯罪全球化。正本清源之道，就是各国一致制订有关防制洗钱的
刑法，遏阻各类不法资金的流窜，断绝跨国及区域犯罪的养分；洗钱
刑法就是在此一国际共识下形成的具体产物。
故洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪[15]。从大陆法系的法释义学观点来看[16]，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益[17]。不过，学者林东茂认为，按我国之洗钱防制法第1条的规定：「为防制洗钱，追查重大犯罪，特制定本法。」应属立法之错误——因追查重大犯罪并非等于保护国家司法权的法益[18]。而学者邱忠义则认为，从「法益还原论」的观点来看，虽可将洗钱罪之保护法益，视为保护国家司法权的法益；但国家司法权的法益并非真正之法益——仅为技术意义之法益。洗钱罪之保护法益，其实是不特定多数人的财产请求权[19]。
二、定义
从罪刑法定原则来看，洗钱罪当然是指该当洗钱行为之构成要件，且无阻却违法与罪责事由的犯罪。而所谓的洗钱行为，主要是指将不法资金，经由各种管道转换成外观上合法，或无法追查及确认为不法资金的行为[20]。
「美国联邦法典」第18篇规定有四种洗钱犯罪，且在实务上归纳出洗钱的主要方式有：将钱存入海外银行、汇钱到外国的保密银行、买卖股票、到赌场换筹码[21]。而美国「关于组织犯罪之总统委员会」对洗钱行为的定义，是：「隐匿非法来源或用途之收入，并掩饰而使其外观合法的过程。」这也影响了德国对洗钱罪的定义[22]。
德国对抗洗钱犯罪，原本是针对组织犯罪及毒品犯罪，后来受国际法及欧体法的影响，全面扩大成各种犯罪类型[23]。德国对洗钱罪的定义，规定在2008年1月修正后的刑法第第261条中[24]；第261条的规范名称在立法当时称为洗钱，之后变为洗钱及掩饰非法财产价值[25]。
我国对洗钱罪的定义主要规定在洗钱防制法第2条：「洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。」不过有学者认为此一规定有违不自证己罪原则、个人责任原则及不罚后行为的法理[26]。
三、要件
按2008年6月11日修正后之洗钱防制法第2条规定，洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。故所谓洗钱行为，应该同时该当下列所述之主、客观构成要件[27]。
（一）客观构成要件
1、洗钱行为乃与重大犯罪有关联之后行为，但不限于重大犯罪所衍生或直接相关之行为。依洗钱防制法第3条，重大犯罪系指最低刑度五年以上有期徒刑的犯罪，及特定严重危害社会治安和经济秩序的犯罪。
2、掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。
3、依洗钱防制法第4条规定，因犯罪所得财物或财产上利益，包含直接因犯罪取得之利益与报酬，或由前者变得之物或财产上的利益；前行为涵盖的范围较赃物罪广泛。
（二）主观构成要件
1、须为直接故意行为：据最高法院95年台上字第1656号判决，成立洗钱罪应以行为人有为犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而有掩饰或隐匿犯罪所得财物之洗钱犯意及洗钱行为为必要。亦即行为人须有为该犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而掩饰或隐匿其犯罪所得财物之犯意（洗钱之犯意），并有为逃避或妨碍犯罪之追查或处罚而有掩饰或隐匿之行为（洗钱之行为），始克相当。故该当洗钱罪之行为人，须具备洗钱之犯意的主观构成要件，否则难以洗钱罪相绳。
