一、保证的概念和特征

　　（一）保证的概念

　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为“保证人”；这里的债权人既是主合同当事人中的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称作保证债务，也有人称作保证责任。

　　一般认为，保证关系的当事人是保证人和债权人之间的合同关系。[1]尽管保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的，但不能因此而改变保证关系的性质。主债务人和保证人之间的关系，一般属于委托合同关系，个别情况下为无因管理关系，然而无论何者都不会是保证合同关系。从保证的目的和功能来看，保证这一担保方式主要是为债权人提供担保的，我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。可见，《担保法》也认可了保证关系的当事人为保证人和债权人。

　　（二）保证的特征

　　保证作为一种合同的担保方式，具有以下法律特征：

　　1．从属性。

　　保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。其范围和强度不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而为移转。这些就是保证的附从性，具体有现在以下几个方面：①成立上的从属性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中从属于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非从属性原则的例外。②范围和强度上的从属性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。③转让上的从属性。根据《担保法》第22条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务，保证人书面同意的，应当对此承担保证责任；若未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任；但保证人仍应对未转让部他的债务承担保证责任。④变更、消灭上的从属性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。[2]

　　2．独立性。

　　在本章第一节已经指出，合同的担保具有相对独立性。具体到保证担保而言，保证债务虽从属于主合同债务，但并非成为了主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在从属主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此后，保证合同还可单就保证债务约定违约金，保证人可以单就部分债务提担保。关于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。[3]

　　3．补充性。

　　保证的补充性，是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充。债务履行能力可分为完全履行能力、部分履行能力和完全无履行能力，对于主债务人具有完全履行能力的，就不需要补充，而当主债务人不履行债务或无履行能力时，就要由保证人代为履行，主债务人部分履行时，保证人就要对没有履行的部分代为履行。事实上，就是在连带责任保证中，保证也只是起补充作用。因为连带保证责任的承担，须在主债务人没有履行合同债务时才产生。[4]

　　二、保证方式

　　保证方式，即保证人承担保证责任的方式。根据我国担保法的规定，保证的基本方式有两种：一般保证和连带（责任）保证。对此，我国《担保法》第16条作出了明文规定。但在民法学理论上，根据不同的标准，可以对保证方式作出不同的划分，形成不同的保证类型。