“刑事和解”：批评意见与初步回应
杜宇
【摘要】“刑事和解”在对传统刑事司法提出巨大挑战之时，也面临着强烈的批评与诘难。因此，妥善澄清理论建构与实践运作上的疑点，认真对待批评意见中所蕴含的反思性价值，已成为影响“刑事和．解”之走向的关键问题。所谓“刑事和解”存在的损害公共利益、削弱一般预防、漠视正当程序、违反平等原则、无法节约资源、剥离自愿性、法网扩大化、社区虚幻化等八个方面的问题，是难以成立的，并针对这些批评予以了初步回应。
【关键词】刑事和解；批评；回应
【全文】
20世纪70年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败，“刑事和解”一跃成为学界高度关注的核心课题之一。刑事和解在对传统体制带来巨大挑战的同时，本身也面临着强烈的批评与诘难。它在带给我们全新的纠纷解决前景的同时，也始终存在某些理论基础和实践操作上的“幽暗不明”。可以说，正是在此种批评与反批评之间，刑事和解才充满张力，正是在诱惑与困惑之间，它才显得魅力无穷。
本文试图从八个方面来梳理刑事和解所面临的批评。在这些批评中，既有一矢中的之论，也有不得要领之言。针对这些批评，刑事和解需不断反思，或作出回应，或尽可能地弥补平衡。对于一种新生制度而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更有建设性。它使得刑事和解能不断审视自身、修正方向。即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至少提醒我们，对于刑事和解制度，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和制度践行中澄清。诚如Hussak指出的：“有时，重视一种理论所排斥的东西，比重视该理论所包含的东西更有意义。”[2]由此，如何一方面正确理解这些批评与挑战，另一方面理性挖掘这些反思性维度可能提供的启发意义，就成为影响刑事和解走向的关键问题。
一、损害公共利益
在传统的观点中，犯罪事件绝非个人之间的冲突，而是涉及对公共利益的侵犯。由此，刑事纠纷的解决向来被认为是国家的事务。这可从以公诉为主导的刑事诉讼构造中窥得一斑。然而，在和解程序中，不但犯罪事件被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且纠纷解决的主导权利也被归还给被害人本人。由此，被害人重新回到纠纷解决的主体地位，国家、公诉机关则退出了纠纷解决的中心舞台。在这一背景下，便自然会产生某种担心：当事人之间的自治协商，会否完全不顾及甚至彻底牺牲公共利益?在解纷构造中，公诉机关的撤离与角色丧失，会否导致公共利益之保障力量消失?由此，公共利益是否会淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中?
在实践上，刑事和解对公共利益的损害，也已引起国家司法机构的高度警惕。1998年发生于新西兰的Clotworthy案，就非常清晰地显示出这种态势。[3]在一审判决中，法官基于双方的和解协商，在原先起刑点（3—4年）的基础上，降为2年有期徒刑并处缓刑。但是，The Crown却以2年有期徒刑的缓刑判决不充分为由，提出了上诉。上诉法庭认为，一审法官考虑的起刑点过低，应为5—6年有期徒刑而非3—4年有期徒刑。以此为基点，犯罪人提供的修复性措施，并不足以使得缓刑判决正当化。因此，上诉法庭在5—6年起刑点的基础上，考虑到相关的恢复性努力，将刑期减为3年有期徒刑。在判决的最后，上诉法庭表明了其对恢复性努力的整体态度：“我们并不希望，这份判决被视为表达了对恢复性司法观念的任何一般拒绝。但是，那些恢复性的政策，也必须与其他的审判政策保持必要的平衡，特别是在涉及到严重暴力的犯罪案件中。”[4]
对上述言词，可以从不同角度进行解读。一方面，这份意见充分肯定了恢复性实践的司法地位；但从另外一个方面看，上诉法庭又率直地表达了对恢复性因素的保留态度。在上诉法庭看来，恢复性因素尽管必须在判决中考虑，但是，这一因素并非一定是决定性的，它还必须与“其他政策性因素”保持平衡。正是基于此种平衡，上诉法庭最后撤销了一审的判决结果，将被告人的刑期从2年缓刑变更为3年实刑。至于说，牵制恢复性实践的“其他政策因素”具体为何，上诉法庭则没有在最后陈词中予以点明。然而，我们还是可以从其他线索中捕捉到其意旨所在。在同一份判决中，上诉法庭指出：“审判中的公共利益不能被犯罪人和被害人的行动所限制”；“在审判中，一种稳定的、完整的公共利益、刑事司法体系本身、以及对其他罪错行为的遏制，皆是具有突出重要性的因素。”[5]在这里，对公共利益的考量显然被上诉法庭特别强调。而这种公共利益的因素，无疑正属于上诉法庭所指的，必须在最后的判决中与恢复性因素加以权衡的“其他政策性因素”。因此，尽管没有明言，但新西兰上诉法庭的态度，还是对公共利益因素予以了充分重视。并且，这种公共利益因素，构成了恢复性实践的某种硬性约束。当双方当事人的约定过于偏离公共利益的要求时，法官必须在最后的判决中加以审慎权衡，使公共利益不致于被彻底忽视。
事实上，在刑事诉讼的另一种协商机制——辩诉交易中，也存在类似的风险。例如，为了在某个罪名上成功追诉，以放弃其他罪名的起诉为代价，而迫使被告人认罪。与决定性机制不同，只要是在协商性机制之中，都必然存在在一定范围内灵活处置公共利益的问题。差别仅在于，辩诉交易是公共利益的代表者主动放弃部分期待性利益，而刑事和解则是当事人在对个人利益的追求中，不自觉地忽视或漠视公共利益。相较而言，前者乃是对公共利益的刻意放弃，后者则是无心之失；前者乃是公共机关的职权行为，对国家机构之公共信赖冲击巨大，后者则是公民之个人行为，对国家机构之公共信赖几无影响。如果在辩诉交易中可以允许公共利益之主动让渡，就没有理由对和解中忽视或漠视公共利益的行为过分紧张。
从目前的情况看，和解主要适用于侵害个人法益的犯罪。在此种犯罪中，公共利益处于相当遥远的位置，并未被犯罪所直接侵犯。因此，在这类犯罪的和解中，公共利益保护的必要性、紧迫性大大降低，并不成为突出重要的问题，此其一。其二，即使认为在这类犯罪中，公共利益仍然间接在场，仍有间接受损之可能，那也只是如何控制与监督的问题。事实上，在刑事和解的运作中，早已建立起这样的保障机制，以防止对公共利益的过度侵蚀。例如，在会谈过程中，引入公共司法机构的监督；在协议形成中，引入国家司法机关的审查与核准等。由于和解程序必须镶嵌在正式司法体系之内才能正常运作，因而，和解协议根本无法脱离国家司法机关的最终审查。
