引言

　　破产中尚未履行完毕的合同（gegenseitiger Vertrag， executory contract[1]），指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。[2]这里的“合同”，通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等等。[3]对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中，认为只要合同“某种程度上尚未履行”[4]即可。[5]德国《破产法》对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务没有完全履行即可构成。以买卖合同为例，若出卖人在破产开始前将标的物交付并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完毕。[6]

　　如何处理待履行合同是破产法的重要课题。[7]无论是重整还是清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体变卖方式清算的成功率；另一方面，即使不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。

　　我国《破产法》第18条规定了相关规则。该条分为两款，第1款规定破产管理人对合同的接受或解除有选择权，第2款为该选择权设定了期限并规定了对方当事人的催告权。[8]第41条第1项同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。以下分析表明，我国的规定过于简化，存在严重不当。从其他国家的破产立法看，除了构成要件清晰、法律后果明确的一般规则外，通常还会专门对房屋租赁、劳动、委托、专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产管理人的选择权。以下详述之。

　　一、破产管理人或债务人的选择权

　　允许破产管理人或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履行和解除（或拒绝履行）之间进行自由选择，是破产中待履行合同制度的一般性规则，但选择权的性质如何界定，颇值探讨，以下先加以说明，然后再讨论具体的选择权规范。

　　（一）选择权的法律性质

　　我国《破产法》只规定了破产管理人解除或要求继续履行的选择，并未进一步明确该选择权的性质。《合同法》第94条规定的法定解除权仅限于特定的情形，《破产法》通过特别规定加以超越是否妥当？基于何种理由规定破产管理人（或债务人）在破产程序开始后就当然取得了解除权？

　　在美国现行《破产法》（1978）制定前，对此问题曾有三种见解：其一，认为破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产（property of the estate），破产管理人有权自由选择或放弃。[9]该理论忽略了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。[10]其二，认为破产程序的开始导致债务人自动违约（automatic breach），破产管理人选择继续履行才可消除（cure）违约，若拒绝则该违约状态继续维持。[11]该理论强制规定违约这一效果，失于过分拟制。实际上，在破产程序开始时，债务人或破产管理人并未必处于违约的状态。其三，认为破产财团是一个新的“实体”（new entity）而不是原合同的当事人，因此破产管理人有权自由选择继续或拒绝履行。[12]该理论错误地将破产财团拟制为法律主体并割裂了破产财团和原债务人的关联。当前的主流理论认为，破产程序的开始并不对合同的存续发生影响，破产管理人要求继续履行或主张拒绝履行不过是在行使其在破产法外本来就享有的权利。[13]

　　德国破产法史上对此问题也出现过不同见解。德国联邦最高法院（BGH）曾坚持“自动消灭理论”（Erl?sungstheorie），认为在破产程序开始后，当事人之间的合同视为消灭，等待破产管理人的选择。如果破产管理人选择继续履行，则合同效力自选择之日起恢复；若破产管理人选择拒绝，则另一方当事人只能主张损害赔偿。[14]这项意见遭到广泛批评。[15]首先，从文义上看，《德国破产法》第103条其实只是规定了破产管理人有选择权，并没有说明这种选择权的根据是什么，尤其没像BGH所理解的那样，规定当事人之间的合同自破产开始起消灭。[16]其次，从体系上看，根据《德国破产法》第201条第1款规定，如果债务人没有被免除剩余债务，债权人在破产程序结束后，可以没有限制地要求债务人履行。如果认为破产程序开始即导致合同消灭，那么该项权利从何而来？第三，BGH的意见也会和《德国破产法》第94条以下所规定的破产抵销制度相冲突（若已自动消灭，则无从抵销）。[17]面对这些批评，BGH最终也改变了其原有立场，转而提出“性质转变理论”（Qualit?ttssprung theorie），认为破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力（Durchsetzbarkeit），双方暂时不能请求对方履行，在破产管理人选择继续履行合同后，相对人的债权则从普通债权转为共益债权。[18]这样的解释显然在教义学上更有说服力。当然，合同执行力的丧失应当只是暂时的，法律须设定一个相对合理的期限，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态，另一方面也能为破产管理人留有充分的准备与考虑时间。