一、问题、材料与方法

　　最近二十年，英美国家经历了一场“哥白尼革命”式的行政改革运动。这场改革以公共选择理论（Public Choice Theory）和“管理主义”（Managerialism）为指导，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法，尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。

　　公共行政的治道变革驱使行政法学界重新思考一个基础问题：传统的行政法学理论是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象，它们能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持？具体地说，这一疑问提出了三个亟需回答的问题：

　　第一，英美行政法的学术传统是如何形成的？

　　第二，英美传统的行政法理论基础是单一的，还是多元的？

　　第三，传统理论能否，及如何回应公共行政的制度创新？

　　围绕上述问题的思考，法学家展开了建设性的讨论，并荟萃了众多的理论成果。[1]当代的种种研究不同于以往之处在于，法学家对传统的反思和新理论的提出殊少依赖于意识形态的支持，借助权力的话语或遵循“元叙事”的逻辑，它兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。[2]我以为，这种状况正在改变行政法学的知识论基础，而且孕育着学术建构的基本走向，它由此触发了我们进一步阅读英美行政法学术传统的需要。

　　关于“学术传统”一词，我拟从宏观上将它描述为：英美法学家围绕行政法在盎格鲁——美利坚法律传统中的地位、性质、功能及其制度设计模式等根本问题的不同理解而形成的知识体系，其中，由此阐发的基本价值判断和用以描述、解释与预测行政法现象的核心命题即称为行政法的理论基础（the rationale for administrative law）。[3]

　　本文的旨趣在于学术传统的阅读，这就类似于要做一些“知识考古学”的工作，同时在写作方法上引入“理想类型”（Ideal – Type）的分析工具。

　　我的阅读文本主要限定为四种：一是自戴西（A.V.Dicey）和古德诺（F.Goodnow）以来20位英美公法名家的代表性论著；[4]二是专门研究英美公法（宪法与行政法）传统的名著名篇；[5]三是研究公法同公共选择和管理主义的关系的代表性文献，如布坎南（James M.Buchanan）与塔洛克（Gordon Tullock）的《同意的计算》（1962）、麦考斯兰（Patrick McAuslan）的《公法与公共选择》（1988）等；四是评介英美公共行政改革的专题文献。

　　另外，我想指出的一个技术性问题是，在我的阅读视野里，尽管我无意否定英美两国的差别，但我认为把两国的行政法学术传统放在一起研究是恰当的，也是必要的。众所周知，与欧陆国家相比较，英美存在一种“私法模式”（private law mode）的行政法，[6]两国行政法的学术建构共同分享了普通法的制度资源和文化背景，规范主义传统和功能主义传统在两国的确立和变迁经历了相似的学术历程，目前，传统理论在两国面临的挑战，以及学术界为回应这些挑战而选择的研究进路是相同的。[7]尤其值得注意的是，英美法学家通常把两国行政法的学术传统作为一个整体来研究，如戴西、克雷格（Paul Craig）、韦德（H.W.R.Wade）、施瓦茨（B.Schwartz）。[8]

　　通过学术传统的阅读，我试图阐明三个问题：

　　（一）英美行政法学两种经典学术传统的确立及其演进过程。一是以戴西为代表的规范主义传统；二是移植欧陆的功能主义传统，尤其是法国狄骥（L.Duguit）的公法思想在英美产生了重大的影响。关于这两种传统，法学家已借用“理想类型”的分析工具作了深入的研究，我在此力求作一个准确的学术综述。

　　（二）英美行政法学术传统中的五个问题：理想类型与学术传统研究、行政法学与社会科学的关系、行政法与人性假设、行政法与控制行政自由裁量权、实证行政法学与规范行政法学。

　　（三）行政法学如何回应公共选择理论和管理主义（或称“新公共管理运动”）的挑战。对此，我试图提供一个分析框架。

　　本文讨论的主题和运用的文献主要是英美世界的，但这些法学家对相关基础问题的关注和理解，当然也同样值得包括中国在内的其他国家和地区的参考。

　　二、两种经典学术传统的确立

　　19世纪晚期到20世纪30年代，一般被视作英美行政法学的形成时期，学术研究的旨趣之一是争取行政法作为一个法律领域之于普通法传统的合法地位。[9]这一时期的行政法制度和学术传统已初显端倪，但基本上仍处于“幼稚的、粗糙的和不完善的”发展阶段。[10]规范主义模式（Normativism Style）和功能主义模式（Functionalism Style）这两种经典学术传统在英国和美国的确立受到众多因素的影响，尤其是戴西和狄骥的公法思想、威尔逊（Woodrow Wilson）和韦伯（Max Weber）的官僚制行政理论、庞德（Roscoe Pound）的社会学法学、英国工党理论、罗斯福“新政”（New Deal）与凯恩斯主义。

　　在写于1885年的《宪法研究导论》一书中，戴西指出：

　　在许多大陆国家中，尤其是法国，存在一种被称之为“行政法”（droit administratif）的制度，这种制度建立在若干法律观念之上，迥异于我们英国普通法（common law）的基本原理，特别是我们一向所称道的法治原则（the rule of law），——专就droit administratif这一术语而言，英语法律用语中尚未有一恰当的对应物。仅以字面论，“administrative law”一词算是最相称的译法，但如果没有进一步的解释，英国的法官和律师仍不知其为何物。——在英国，以及源于英国文明的国家（如美国），行政法的制度和原理事实上尚未为人所闻所见。[11]

　　直到1915年，戴西仍断言“英国不存在真正的行政法”（There exists in England no true droit administratif）。尽管他承认法国独立的行政法院在控制行政权滥用方面发挥了作用，也承认英国在引进某种类似于法国行政法的制度上迈出了重大的一步，但仍然坚持认为，英国普通法院对行政案件的管辖是对“真正行政法”移植到英国致命的打击。[12]当然，戴西指的是英国缺乏象法国那样存在行政法院系统，并将行政法发展为独立的公法体系的“真正的行政法”。但后来的法学家普遍认为，在不注重公私法划分的英美法律传统中，英国存在一种与“法治原则”相契合的“私法模式”（Private law mode）的行政法——它相对于大陆国家的“官法”（official law），突出官民法律关系的平等，强调官员同普通公民一样，遵守同样的法律，服从同一种法院（普通法院）管辖。[13]而戴西的《宪法研究导论》的问世恰好标着英国行政法的经典传统（Classic tradition of English administrative law）的形成，“它堪称英国的成文宪法，对行政法的发展同样产生了广泛而深远的影响。”[14]关于戴西的贡献，詹宁斯（W.I.Jennings）有过这样的评价：

　　戴西是第一位将“法学方法”（juridical method）应用于英国公法研究的法学家。——他对英国公法的发展一直发挥着巨大的影响。也许这样说是恰当的，没有一个国家曾对一位谢世的公法学家像戴西之于英国一样被如此看重。[15]

　　这个“法学方法”是什么呢？它又是如何促进行政法学术传统的确立？在《法律与行政》一书中，哈洛（C.Harlow）和罗林斯（R.Rawlings）样说：

　　行政法学作为一门独立学科的出现源自19世纪。在同代人看来，边沁（Jeremy Benthan）和奥斯丁（John Austin）这样的思想家的影响日益显得重要。他们自视为理性主义者，致力于把神秘主义和自然法原则从法哲学中驱除出去，相信法律自身能够演绎出一系列理性的、科学的原则。——在那个时代，分析哲学支配了英国思想界，自然，语义分析（linguistic analysis）特别切合于法学研究，很大程度上要感谢戴西（18351922，牛津大学第一位法学教授），是他率先将这一方法扩展到公法研究领域。[16]

　　众所周知，就在英国行政法开始受到关注之时，近代社会科学正集结在“实证主义”和“科学统一性”的旗帜下，沿着牛顿力学和达尔文进化论的“科学大道”大踏步走向知识的分工，历史学、经济学、社会学、政治学和人类学由此率先发展为独立的学科并被划归社会科学的范畴。[17]这是一个“科学祛除魔法”的时代，法学家同样坚信，实证方法和分析哲学的引入最终会发展出一门“科学的”法学及其分支科学。[18]戴西的贡献有两方面：一是把上述的“科学”方法应用于公法领域，由此促使宪法行政法学作为独立的学科在英国的形成，[19]这种被称作“实证主义”（positivism）和“形式主义”（formalism）的研究方法，视公法为与政治、政府和公共行政分离的“非政治的、中立的和独立的”自治领域（autonomous world），它的学术训练建立在“语义分析”的基础上，并与古典的自由主义和英国宪法的“法治原则”紧密结合。二是确立了英国公法的学术传统，“戴西的影响并不限于方法论，他的公法理论同时受到一套特定的观念，或曰意识形态的影响，正如Keeton所言，戴西从Burke、Blackstone和Bagehot那里继承了部分宪法思想，即视英国的法治制度为政治成就的最高体现。正是这种方法论和价值观的结合，奠定了英国公法的主流传统（the dominant tradition）——保守的规范主义（conservative normativism）。”[20]

　　然而，就如英国丰富的政治思想史一样，英国公法的传统也具有多样性的特征，就在20、30年代，一批团结在拉斯基（Harold J.Laski）教授周围的社会主义法学家和政治学家，对戴西传统（尤其是法治理论）展开了激烈的批判，并由此促使功能主义传统在英国的确立。这一批判运动首先将矛头指向戴西的立论“不合时宜”且充满误解。——戴西的“根本错误”（对大陆国家行政法院的误解）导致了最为不幸的后果，而且他的这种错误“太过根本，以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位著名学者的身上。”[21]正是戴西的误导，致使“独立的行政法院”的观念，乃至于“行政法”这一术语，渐渐在英国被视作对法治的否定。戴西传统代表的是19世纪辉格党人的个人主义法治理论，与现时代已不相适应。其中，詹宁斯博士在《法与宪法》（1933）一书中对戴西的批判产生了最广泛的影响。[22]这一运动的另一个任务是“重建”英国行政法，提出借鉴狄骥的功能主义思想，[23]以“公共利益”或“公共服务”置换戴西传统的“个人主义”作为行政法的理论基础，并强烈呼吁在英国建立行政法院体制。罗布逊（W.A.Robson）博士在《司法与行政法》（1928）这部名著中指出，他的目的旨在加速“背离被已故教授戴西视作英国宪政制度根本特征的法治”，[24]他认为，“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具裨益的莫过于行政法院有权推进特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件，以及行政法院为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度。”[25]尽管英国一直未有接受行政法院体制，但这种强调法律与政治、公共行政与社会政策紧密结合，并以推动公共利益与公共服务为旨趣，凸现法律工具主义特征的思想，最终促使功能主义传统在英国的确立。它为政府干预（government intervention）和福利国家（welfare state）提供了新的理论基础，尤其在二战后英国工党执政期间产生了重大的影响。[26]