——百年司法建设的路线问题

　　小引

　　1998年1月，北京大学法学院贺卫方教授在《南方周末》上发表《复转军人进法院》一文，对国家把大量复转军人安置为职业法官一事，提出疑问。文章借用一个巧喻，说明法官职业化的道理：为什么安排复转军人进法院，而不安排他们进医院呢？文末，贺教授点明主题：复转军人不应当成为法官，除非他们从前受过系统的法律教育，并且符合法官任职的其它要求。

　　贺文的观点无可非议，即复转军人不能直接转任职业法官，但文章的题目“复转军人进法院”尚待斟酌。如果没有专业知识的复转军人不能进法院，为何同样没有专业知识的人民陪审员，却可以堂而皇之地坐在法庭上审案？复转军人固然不能直接转任“职业法官”，却可以进法院充当非职业性的“陪审员”。这貌似枝节问题，实则涉及原则问题——法官职业化与司法民主化之间的关系。复转军人不能转任职业法官，议论的是“法官职业化”，而人民群众进法院，议论的是“司法民主化”。法官职业化并不排斥司法民主化。相反，两者应当齐头并进。

　　从清末设置大理院始至今，我国构造现代司法制度的努力迹近百年，尚未有圆满的收成，其间固有其政治、历史原因，但从改革的技术性角度而言，改革者一直未能妥处法官职业化与司法民主化之间的关系，实是要害所在。

　　一、清末与民国：法官职业化的努力及其结局

　　“法律人职业化”并非时代新命题。清末，沈家本们就是本着法官职业化的模式，来构建大理院的。宣统元年12月28日，《法院编制法》及所附的《法官考试任用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》颁布实行，确定了法官以考试作为主要选任方式。法部在宣统元年制定了《补订高等以下各级审判厅试办章程》。其中第3条“用人”一项规定：“内外审判检察各厅，属于本部直辖所有。一切官员请、简、奏补、委用之权均应归宿本部，以与各行政官区别。京师即已实行，各省自应一律照办。高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长由本部择员预保，临时请简，各督抚亦得就近遴选或指调部员先行咨部派署，不得迳行请简；推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员或专门法政毕业者或旧系法曹出身者或曾任正印各官者或曾历充刑幕者抑或指派部员，俱咨部先行派署。典簿、主簿、所官、录事各员由督抚饬按擦使或提法使认真考试，现任候补各员及刑幕人等拔取资格程度相当者分别咨部派署委用。”据此，法官录用不仅有职业化的要求，而且，审检各厅“一切官员”委用由中央法部直接管领，以确保司法之独立性——类似于今日所呼吁的“垂直领导”。

　　通过考试制度及中央人事控制，清末民初，国家成功地把法政人——今谓之法律人——推向各级审判衙门，这是我国法官职业化的初步。据程燎原研究，至1911年，在各省各级审判厅中，大量的留学法政科毕业生和国内法政科毕业生，充当推事和检察官，有些还担任了厅丞、庭长、检察长之职，法政人主控了中央和地方审判衙门。程燎原认为，这是中国法律家阶层或所谓“法律人”形成的起点，也是中国的法政人主控各级地方审判厅的开端。另据黄源盛统计，从1912年到1927年10月大理院被撤销为止，大理院历任院长和推事共计79人，其中69人的学历背景已经清楚。这69人中，留学日本法政学校的43人，毕业于美国、英国各大学法律专业的分别是5人和4人，出身京师新式法政学堂的9人，旧式科举出身的仅4人。制度层面有职业化的要求，实践层面上确实大量的职业法官占据司法要津，但收效究竟如何？资料表明，对此毁誉参半。

　　据梁启超1924年的说法：“十年来国家机关之举措，无一不令人气尽。稍足以系中外之望者，司法界而已。”1927年《法律评论》的一篇评论也称：“民国肇始，十有六年，政治则萎靡窳败，教育则摧残停顿，军政则纪律荡然。言及国是，几无一不令人悲观。其差强人意、稍足系中外之望者，其惟我司法界。”另从时任教育部佥事的鲁讯，状告章士钊任总长的教育部，得以胜诉等个案来看，当时的司法不乏出色表现。但是即便如此，时人的评价也很有保留——“差强人意”，其原因在于事物还有另一面。以下是几位旧司法人员的经历：

　　杨绛先生在“回忆我的父亲”一文中，给我们描绘了她的父亲杨荫杭——一位高级司法官员，一位自称“民主法治的疯骑士”的法治理想主义者——的真实际遇：父亲在浙江省高等审判厅长任内，因为要判处一杀人恶霸死刑，与省长和督军顶牛。父亲坚持司法独立，双方缰持不下。省长到袁世凯处告御状，称父亲“顽固不灵，难与共事”。袁虽然亲笔批示“此是好人”，却仍然将父亲调离浙江，杀人恶霸被关了几年后释放出去，此事发生在1915年前后。后父亲在北京任检察长期间，又因扣押交通部总长许世英并不许保释一事，得罪权要。据说，那一夜电话没有停，都是上级打来的。第二天，他就被停职了。国务会议认为许没有犯罪的证据，反要追究检察长杨荫杭的责任。1919年，他没等辞职照准，就回到苏州当律师。苏州法院有个“诗酒糊涂”的法官，开庭带着一把小茶壶，壶里是酒。父亲与他的好友，合写了一个呈文给当时的司法总长（父亲从前的同学或朋友）。过些时，地方法院调来一个新院长。有人说，这人在美国坐过牢。父亲说：“坐牢的也许是政治犯——爱国志士。”可是经凋查证实，那人是伪造支票而犯罪的。我记得父亲长叹一声，没话可说。在贪污腐败的势力前面，我父亲始终是个失败者。