作为一种新的责任，第二时期司法审查的主要观念来自自然法传统。确立和限制政府的社会契约观，如果离开自然法传统，就是不可理解的。司法实施宪法是一种政治行动，一种替代革命的和平方案。而革命的正当性，无论源于大众还是司法，都是由于政府对自然权利的侵犯而确立起来的。尽管人们广泛诉诸成文宪法，但宪法作为具体社会契约的地位比它本身具有的文字形式更为重要。人们的普遍观念认为，司法拒绝实施违宪法案是对基本法首要原则的捍卫，而不是要解释最高普通法律。最高法院的法官们在司法审查的实践中也是这样做的，包括首席大法官马歇尔。[6]基本法完全融入普通法以及解释宪法的司法权的发展，是由马歇尔的那些伟大判决意见所推动的，直到司法审查的第三时期才真正开始确立。
（三）第三时期：马歇尔法院——司法机关实施和解释宪法
马伯里案开启了司法审查发展的第三个时期，不过这一发展过程是以对第二时期观点的重述为基础的。马伯里案并没有直接主张司法部门可以确定宪法的含义。马伯里案与第二时期对司法权审查违宪立法的捍卫之间，存在两个方面的不同：一是有一个潜在的暗示，即司法部门的职责范围包括确定宪法的含义；二是马歇尔在判决意见中援引了成文宪法。这些援引的目的在于将司法拒绝实施违宪法案的权力与成文宪法联系在一起，并为宪法文本的司法解释提供根据，为将来对宪法文本进行司法解释铺垫。马歇尔相对自然法因素来说更强调司法审查的实证法因素。马伯里案没有提到美国基本法的现实性或明确性；没有提到基本法作为社会契约的地位；也没有提到作为革命替代的对基本法的司法实施。马歇尔通过采用对第二时期的司法审查进行重构的策略来捍卫宪法的司法实施。首先，他对革命权作出了谨慎的承认，并且他强调宪法长期维系的重要性。接着，他在已经存在的政治审查之上增加了一种法律审查，这种审查超越了第二时期司法审查模式的内涵。他志在创造一种新型的司法审查，以反对官员及民众对权力的滥用。这种司法审查既不直接挑战政治权威，也不涉及对首要原则的不断公开诉求，而是成文宪法的实证法约束。实证法约束的形成主要是通过将宪法约束转化为某种宪法文本的约束，而非首要原则的约束。在实践上，这种约束的实现途径是通过对文本解释来确定宪法条款的含义，而非通过诉诸预先存在的天赋权利原则。[7]
在马歇尔的领导下，司法上可实施的宪法约束不再是适用于特殊的、准革命的情形，而是适用于立法案。这些法案如果遵循宪法，就能得到合理的捍卫。这种变革使首要原则的实施第一次成为一种司法责任，而不是民众责任。同时，合宪性成为对立法及多数意志的一种外在的、持续的法律约束，它类似于普通法律对个人的制约。因此，宪法的约束力量失去了基本法那种道德政治的、准革命的性质，而采取了普通法律的那种常规法律制约形式。这就是使宪法成为“完全意义上的法律”的过程，也是建立 “美国宪法在限制立法权方面特殊有效性”的过程。通过使基本法的解释成为司法职责而非民众职责，马歇尔引入了第三时期的司法至上，当然这也带来了司法审查和民主的不可调和的紧张。它为政治原则的约束赋予了一种普通法律形式的某种常规、内在化的、有约束力的特性。这种力量不同于针对违宪行为而实施宪法的力量，可以更为恰当地把它理解为对于宪法原则约束力的正当性所进行的强化和内在化。它是一种新型的法律政治约束。马歇尔将这种约束专门用来加强民众和立法机关对既定权利的尊崇。[8]随着公众和法律职业人士对马歇尔变革的接受，由司法适用和解释的合宪性便被接受为一种法律约束。根据这种法律约束，所有多数权力及官方权力的行使都能得到合法的评价。
马歇尔是通过引入两个相关的变革确立起现代司法审查的。首先，为了司法审查，他按照制定法的解释规则，通过对宪法文本的解释来确定宪法的含义。在宪法裁决中，马歇尔对宪法语词作出慎重的定义，并考察它们的上下文。只有这样，他才能思考宪法的意图或精神。并且在这样做的过程中，他坚持维护宪法语词的优先地位。马歇尔的第二个变革是放松了对可疑情形规则的遵循。通过这些改革，马歇尔将司法审查针对公认违宪案实施明确基本法转变为解释、适用最高成文法。在契约条款案和最高条款案中，马歇尔将制定法的解释方法引入到合宪性的裁决中，其中包含宪法文本解释和对既定权利的捍卫。马歇尔的文本解释集中关注宪法语词的含义以及这些语词与目的的关联。他在自己的行动中不仅坚持宪法文字的重要性，而且坚持由法院对宪法作出的解释本身的重要性。[9]
现代司法审查并非偶然发展的结果，它源于马歇尔的有意规划，即将基本法转变为这个国家的最高法律，在这一基础上让基本法接受权威司法解释而非立法机构或其它公共机构的解释。马歇尔运用自己的技巧，通过转换与重构的方式实现了基本法的转化。他的创新之处在于，将解释宪法文本与宣布立法无效结合起来，并且宣称：司法机构是宪法的权威解释者，如同它在普通法律解释中的地位。现代司法审查的建立无疑在相当程度上要归功于马歇尔的精心谋划和实施。与第三时期司法审查相伴的普遍政治稳定也推动了这种司法审查模式的转变。
二、现代司法审查的理论困境——“反多数的难题”
现代司法审查仍然面临理论上的困境，就是立法的常规司法审查是司法部门的正当职责范围吗？现代司法审查模式似乎超越了司法部门的权力边界，从而与美国的宪政民主体制相抵触，即它面临着“反多数的难题”。
这一司法审查模式正式确立前，就有很多学者认识到并阐释了这一难题。美国学者吉布森就反对司法权对立法的常规支配，认为这是司法部门对政治权力的非法“篡夺”。他的理由是，在普通法系，司法部门的权力仅仅与国内法的实施或执行分配正义相称，而不能拓展到任何一种政治倾向上。它只限于普通法律的实施，这种权力的任何调整都要求宪法的具体的实质授权。确定宪法的含义是困难的，没有哪个部门比其他部门更有能力作出这样的决定。通过放弃对立法决议的尊重，司法审查也破坏了人们对司法决定的尊重，而这种尊重正是人们接受司法决定的基础，司法部门要求解释宪法的最有可能的结果就是引发各部门之间的冲突。美国学者托克维尔也认为将司法审查作为常规司法职责的构成部分，会给司法部门带来法律中不为人知的政治权力。这种政治权力就是制定政策的权力，它伴随着可疑情形规则的弱化和司法对宪法的解释的介入。当然这种政治权力体现的是法律行动中的政治因素，而非独立政治责任的前提。基于对“反多数的难题”的认识，麦迪逊建议，由缺乏权威的宪法解释者产生的疑难，应当根据各部门之间的实践协调加以解决，因为这是宪政体制下相并列的各部门之间的分歧。他认为，立法、行政、司法三个部门在解释宪法上具有既合作又独立的权力；司法部门作为解释者本身最熟悉公众的关注，这是因为在与其它部门的关系中它发挥作用的次序，以及根据法庭的组织方式，司法部门也能赢得公众最大的信任。[10]对于吉布森、托克维尔、麦迪逊来说，第三时期的司法审查与司法对宪法的任何独特关联都不相关。他们都以各种不同的方式将这种实践视为一种政治事业，而且每个人都在政治的基础上与司法审查实践达成妥协。麦迪逊强调的是司法裁决的性质，托克维尔强调的是司法部门对人民的终极责任，而吉布森强调的是现实中人们对第三时期司法审查模式的广泛接受。
