现代司法审查的理论困境与出路
以美国为例的考察及其对中国的启示
王从峰
【摘要】美国的司法审查实践及其理论基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。现代司法审查面临着难解的理论困境——“反多数的难题”。为了突破这一困境，美国的理论界和司法实务界在
宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上为论证和定位这一制度作出了不懈的努力。现代
宪法下的司法审查对民主权力滥用的制约在美国实践中的现实有效性也强化了该制度的生命力。反观中国，现行
宪法监督保障制度具有较大的缺陷。中国
宪法实施监督保障制度的完善，需要建立专门的违宪审查机关，建构健全的违宪审查制度。改革开放以来中国民众宪政观念的逐步确立为违宪审查制度的构建提供了观念基础，作为中国根本民主政治制度的人民代表大会制度的内在机制也为中国违宪审查制度的构建预留了空间。
【关键词】司法审查；
宪法；民主；困境；出路
【全文】
宪法与宪政的产生是近现代人类政治法律文明进步的最重要成果之一。自产生以来，对人类社会的制度设计、价值选择、理想预设和现实生活产生了巨大的影响。世界范围内的宪政运动正如火如荼地进行，并取得了一定的成就，也极大地鼓舞和激励了中国人民为建设美好的国家和社会形态而进行的探索和实践。社会主义现代化的稳步推进需要建立稳固的社会主义宪政来提供支撑，而稳固的社会主义宪政秩序，需要建立合理、有效的宪法实施监督保障机制。在依法治国的法治时代背景下，如何完善并有效地实施我国的宪法制度，选择适合中国国情的违宪审查模式是摆在我们面前的重要课题，是我们建设社会主义法治文明的重要目标。本文试图通过对美国司法审查制度的发展历程、现实困境和理论应对的系统考察，为中国违宪审查机制的构建提供一些有益的启示和借鉴。
一、司法审查的渐进发展与宪法法理基础的逐步变迁
美国的司法审查实践及其宪法法理基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。置于美国司法审查制度的整个发展历程来看，马伯里诉麦迪逊案作为历史的一个偶然事件其实也是一种必然。
（一）第一时期：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——基本法的明确性与现实性
独立以前作为英国的殖民地，美国受英国政治、法律文化与制度的控制与影响，不存在司法审查的理论与实践。英国的政治法律架构奉行议会至上、议会全能的理念，不存在对国会立法进行司法审查的观念与制度。作为英国普通法权威的布莱克斯通就坚决捍卫议会至上，反对司法有权宣告立法无效的主张。他认为，“人类法律的效力取决于稳定的政治权威。在英格兰政治权威被授予议会，它由国王、贵族院与平民院构成。议会至上甚至议会全能的理论基础在于国内秩序……试图批准任何来自最高权威的要求，包括对司法部门的要求，都会促成混乱。”[1]他也是基于这一理由来反对“与理性对立的法案无效”的主张。不过，他也承认，在特定有限的情况下，司法权可以凌驾于立法权之上，即“如果议会的法案无法实施，那么它们就是无效的；如果这些法案附带产生了任何荒唐的结果，明显与普遍理性相龃龉，那么它们在与这些附带结果有关的范围内就是无效的。”[2]当然，这里的议会全能指的是那种包含着制约与平衡机制的议会。英国的政治、司法实践基本上支持了布莱克斯通的理论，独立前美国的政治、司法实践也没有什么根本的不同。然而独立革命后的十年，美国人基于对立法意志的恐惧以及对《邦联条款》下美国各州缺乏有效运作的制衡机制的认识，拒绝了布莱克斯通的理论，支持司法对违宪立法的审查。早期美国的一些州法庭中也存在着事实上的司法审查实践，其判决确认了凌驾于立法权之上的司法权威。不过，早期对司法审查的支持并不是建立在对法律实践的统一或一致维护，以及对司法审查的系统论证基础上。相反，这一时期的判例中，法官依旧依赖于各种英国的先例及法律渊源。
第一时期的司法审查建立在这一基础之上：美国与欧洲不同，有一个成文宪法，一个书面的“社会契约”。这个成文宪法表明，政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约；以成文法形式表现出来的这些契约或宪法具有了某种明确而可以公开核实的内容，不同于传统的、习俗的因而是内容不定的欧洲基本法；这些契约或基本法是高于普通法的，从而可以约束后来的立法，而这是欧洲基本法无法具备的制定法地位。但是，这时的成文法观念与司法权并不具有系统的关联。忠于成文宪法形式，并不意味着基本法要服从司法的适用、解释与实施。司法审查之所以重要，仅仅因为它发挥了使基本法含义明确化的作用，从而确立了基本法的内涵和地位。成文宪法的重要性在于它的明确性或确实性，而不在于它是“法律”而要受到司法的解释和实施。美国宪法类似“完全意义上的法律”的观念，以及作为法律，必须由法院加以解释和运用的观念，是现代司法审查实践的特征，这种意义上的现代法律实践，直到马歇尔的宪法法律化行动完成以后才建立起来。美国宪法的独特性在于其内容的明确性及确实性，即有书面社会契约的存在。这种现实性不是通过书面形式，而是通过具体情境赋予美国的社会契约的。这些情境源于美国独立革命后的自然状态，赋予其现实性的乃是结束这种自然状态的社会契约所具有的具体性及真实性。美国社会契约的真实性和明确性最重要的影响就是颠覆了立法全能的教条。在欧洲，尽管基本法和社会契约的传统强大，在英格兰也出现了意义深远的有限政府，但立法全能仍然占统治地位，因为它是议会主权的体现。而在美国，真实而明确的社会契约为每一个政府部门提供了一种精确而又公开指定的边界，从而首次提供了一种受到严格限制的政府。这种对每个政府分支明确而公开认可的限制的存在，引发了一个有力的观念：一个法律如果违反基本法，那么它在形式上就是无效的。美国立法机关不能违反基本法，就如人们承认议会不能侵犯英国基本法那样。书面的明确的社会契约以一种前所未有的方式约束政府。在明确的社会契约下，立法全能不具有可行性，违宪的法律是无效的。[3]
美国第一时期司法审查的一个重要特点就是它只局限于公认的违宪案件。这是因为人们认为：一个法案如果违反了基本法就是无效的，但是，法官仍旧不能拒绝实施一部恰当制定的法律。否则，它就是一种权力的“篡夺”，一种对立法机关的绝对否定，这超越了正当司法的边界。司法审查事实上主要针对明显违反基本法的立法。对违宪作出的决议在那时不是一种法律行动，而是一种公共的或政治的行动，即使该决议是司法机构作出的。违宪性决议并非来自对成文法的解释，而是通过对明确的基本法中那些首要原则的重申而形成。司法权能够实施基本法并不是因为基本法可以被理解为普通法的法律特性。制宪会议的辩论表明，1787年美国人民所理解的基本法具有道德和政治的约束力，而非法律的约束力。在第一时期以及在制定宪法的特别行动中，违宪性都被认为不应该通过司法部门对最高成文法律的解释来决定，它是对长期而公认的基本法首要原则的侵犯，无论这种基本法是否成文。当时人们并不期望或依赖对宪法条款进行惯常的司法实施，或者由司法来决定这些条款中相互冲突的解释。[4]公认的违宪案在当时是一个严重的政治问题，司法审查是对基本法原则的捍卫和实施。
（二）第二时期：从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案——基本法之下各部门的制衡
从宪法的明确含义看，它是对每个部门都同等适用的规则，司法机构和立法机构都受它约束，并直接对它负责。司法部门根据法律作出裁决的职责意味着，司法机构不得实施一个因违反宪法而无效的立法，这是第二时期司法审查的核心命题。这一命题源于司法机构的双重职责：对于基本法，它和别的政府部门一样，平等地分享和适用同样的文本；对于普通法律，出于自身独特的普通法责任，它要确定普通法律的含义。针对违宪立法的司法职责来源于司法机关对于“全体人民”的责任，而不是来源于司法部门与基本法的任何独特关联。实施基本法是一个政治的行动，一个替代革命的和平方案，是比请愿和普遍抗议更好的选择。所以，针对法律违宪性所作出的司法决定，也是一种公共的、政治的行动，而非法律的行动。正是社会契约的力量及其对立法权实施的可以公开确认的限制，使得一部法案归于无效。因此，任何政府部门都可以对这种无效性加以确定。司法实施基本法不同于司法实施普通法，它不是要认可基本法的司法解释。基本法的实施只针对那些公认的违宪法案，它既不要求就具体个案中基本法是否遭到违反作出权威裁定，也不需要对基本法进行权威解释。相反，“一个法案是否违背基本法”的不确定性，正好标志着司法对立法的审查权的限度。第二时期的司法审查，表达了在明确基本法之下各部门之间的均衡，它是对立法至上的回应。第二时期的司法审查，不需要说明或解释宪法的权威。它是对司法拒绝实施公认违宪案的合理化与合法化。在宪法明确的限制下，这是司法机构不可逃避的职责。当时的社会观念是，基本法与普通法属于不同的种类，基本法具有不同于普通法律的适用方式。司法机构是诉诸宪法的基本原则而不是通过对宪法具体条款的解释来裁决违宪立法案。由于司法审查针对的是公认的违宪法案，它所适用的裁判规则就是可疑情形规则。可疑情形规则标志着对司法权的一种明智而可行的限制，因为这时的宪法实施并不是一种法律责任，而是一种新的政治责任，它有着自己的特性和限度。正是因为宪法实施被认为超越了司法之普通职责的界限，所以需要可疑情形规则或其它相当的规则，以将宪法的实施控制在大家接受的范围内。[5]
