“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示
强世功
【全文】
一提到自由主义的宪政理论，人们经常使用“英美宪政”(Anglo-American constitutionalism)这个概念。这一方面在于强调英国宪法与美国宪法在自由问题上的一致性;另一方面在于强调英美宪法背后共同的普通法传统,以至于出现了“普通法宪政主义”的说法。但这两种观点都需要深究。英国宪政传统中确实强调“自由”，但它一方面强调“贵族的自由”，另一方面强调传统文明秩序中形成的自由，由此“自由”的伦理基础乃是“高贵”(nobility)。这显然属于保守主义的自由观，伯克是其捍卫者，洛克、孟德斯鸠和托克维尔都是其支持者或同情者，都强调“商业”、“德性”与“自由”之间的内在相关。而美国的“自由”则是《独立宣言》所主张的“人人平等”之下的自由，这很大程度上归功于法国传统，而非英国传统。美国宪法与英国宪法的根本区别就在于对待法国大革命的不同立场。柏克在《法国大革命随想录》中就从英国宪法出发攻击法国大革命，而作为《独立宣言》的起草人之一，潘恩在其《人权论》中则站在法国宪法的基础上，彻底批驳了柏克捍卫的英国宪法，宣称“人为的高贵(artificial noble)在自然的高贵(Noble of Nature)面前相形见绌”。在潘恩看来，英国宪法与法国宪法的根本区别就在于前者强调英国人的自由、专制时代的贵族自由和历史传统中人为塑造的自由，而后者强调公民自由、民主时代的平等自由和自然状态下上帝创设的自由。这两种自由理念无疑有天壤之别，而美国独立革命就继承了法国大革命的宪法传统。方纳教授在其名著《美国自由的故事》中生动地讲述了“自由”概念如何从英国人的“特权”(privilege)在美国变成推动不同种族、阶层的人以“自由”的名义追求人人平等。
至于“普通法宪政主义”这个说法，若强调普通法所保护的自由，则需要区分上述两种自由，若强调司法权与统治权的关系，则不能不面对司法审查问题。通常认为，普通法对美国宪政的最大贡献莫过于马歇尔在马伯里案中将普通法中“法院的职责就是告诉人们法律是什么”的司法判断原则篡改为“告诉人们宪法是什么”，并因此宣布立法无效的司法审查原则。尽管美国人倾向于将司法审查的起源诉诸英国大法官柯克(Coke)，可由法官宣布议会主权的命令因为违宪或违反自然法而无效，对柯克乃至后来的英国宪法学家们来说显然是陌生的。以至于前些年，英国因欧盟人权公约而引入美式司法审查制度，在英国司法界和法学界引起了轩然大波，这显然与“英美宪政”无关，而属于后冷战时期“全球宪政美国化”导致的“世界宪政主义”(world constitutionalism)的一部分。
