（四）对平等就业权不合理、不合法的限制
平等就业权与用工自主权既是两个法律地位平等的权利，又是相互冲突的一对权利，这主要源自于这两个权利不同的利益诉求。从权利实现的要求来看，其中一种权利的实现不能对另一种权利造成损害，除非在法律上具有正当的理由。因此，考察用工自主权限制平等就业权是否具有正当性就成为问题的关键。上文已经从正面论述了用工自主权可以限制平等就业权的法定情形，为了进一步巩固两个权利之间各自的权利边界，立法还需要从反面规定禁止用工自主权限制平等就业权的情形。这样既有利于执法与司法的方便，也可以更加主动地防止用工自主权的任意扩散及其对平等就业权的侵害，从而有效地保护平等就业权。本文认为，在用工自主权限制平等就业权法定情形的基础上，用工自主权对平等就业权的限制只能“到此为止”，用工自主权限制平等就业权的其他情形与行为都是非法的，或者是不合理的[10]。首先应旗帜鲜明地明确这一点。尤其在中国社会转型时期，彻底划清平等就业权与用工自主权之间的界限，不仅在理论上是非常必要的，而且是形势所必需的。事实上，历史与现状已经证明了这一点。
（五）法律是规制平等就业权与用工自主权的界限的最高权威
当我们从理论上对平等就业权与用工自主权的关系、权利限制以及各自的权利边界等基本问题做了精细化处理之后，平等就业权与用工自主权的正确关系在实践中不会自动发生作用，而必须依赖于一种法制的权威和强制力。法律是实现平等就业权不可或缺的重要手段，“要使事物合乎正义（公正），必须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”{16}同时，以法律作为公正的权衡也是人们期望并愿意接受的，因为，“谁都认为法律是最优良的统治者，法律能尽其本旨做出最适当的判断。”{16}从我国对平等就业权保护的现状及其问题来看，劳动权利法制缺失在现实生活中“资本强势”面前显得十分脆弱，平等就业权保护遭遇了形形色色的尴尬境地。另外，尽管《就业促进法》已经出台，但其对平等就业权的规定仍然是单薄的，平等就业权的界定在我国劳动法制建设中仍然需要坚强地迈出“理性的一步”。当然，就平等就业权保障而言，面对根深蒂固的就业歧视和顽固不化的用工自主权，即便是近乎理想的法律也无法带来“速溶咖啡”的效果。因此，本文对平等就业权的界定也仅仅是一个开始，有效保障平等就业权还必须有赖于相关配套措施的推行和平等就业文化的培育及其发扬光大。但无论怎样，人们已经不难看出，在我国社会转型时期，在就业压力不断加剧和“资本强势”的背景下，平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题，依法规制平等就业权与用工自主权各自的权利边界以及用工自主权对平等就业权的限制，不仅是法制的基本任务，更是时代的迫切呼唤。
【作者简介】
李雄，西南政法大学民商法学院讲师。国家留学基金委“中法博士生学院”法国马赛三大中法联合博士生。
【注释】平等就业权在西方有其独特的文化底蕴和价值承载。一般认为：就业中的平等权是公民人权平等的根本要求和基本体现，在以西方为中心的人权理念下·“人人生而平等”和“社会正义”是平等就业权的最高价值诉求。同时，在西方成熟的权利法治背景下，平等就业权作为一种根深蒂固和天经地义的基本人权，它的正面宣示和研究似乎是“多余的”，而损害其权利本身的就业歧视则得到了日益渐多的关注，成为理论研究与制度构建的焦点。整体上，平等就业权在西方的实践路线集中表现为各国通过立法禁止就业歧视和推行有关平等就业政策，这在欧盟若干禁止就业歧视指令和大量平等就业政策中得到了最充分的展示。
《就业促进法》的平等就业制度尽管有所突破，“公平就业”的专章规定是其集中体现。但我们也必须看到，在共建和谐社会的今天，公平、正义与利益共享成为时代的主题和核心目标，而促进平等就业和依法保障平等就业权则是实现这个核心目标的基本途径。反观
《就业促进法》的平等就业制度，平等就业权的定义、平等就业权的基本内容、平等就业权与用工自主权的界限、就业歧视的定义及其例外情形、平等就业权的运行机制、平等就业权的救济机制与保障措施等基本问题，在
《就业促进法》中还没有得以充分的规定，平等就业权还无法形成健全的权利制度体系。整体上看，
《就业促进法》对平等就业制度的规定还很不足，许多深层次问题不断浮出水面，成为促进平等就业与依法保障平等就业权改革者和设计者们面临的新的重大课题。
在我国劳动法学界，学者们一般把平等就业权解读为平等获得就业机会的权利，或者从反面禁止就业歧视来解读平等就业权。比如。就业平等权，又称平等就业权，是指平等获得就业机会的权利，平等就业权是公民的基本权利之一，是公民
宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。维护平等就业权．必须反对就业歧视。参见林嘉等：《劳动就业法律问题研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第120页。又比如，平等就业权是指任何一个公民，不论其民族、种族、性别、宗教信仰、语言、社会状况等方面的不同，均享有平等的就业机会．除能力、技术等限制外，不得有其他限制，对具有相同条件的公民，不能做出不同的待遇。参见李炳安：《劳动权论》，人民法院出版社2006年版，第122页。
“脱胎”于我国计划经济的国有企业、公有部门等用人单位，从计划经济体制中“无用工自主权”转变到市场经济体制下拥有“独立用工权”。虽然我国已经导入西方的市场就业机制，但与市场就业机制相关的配套制度却迟迟未建立起来，一个严重后果是用人单位的用工自主权被无限地放大了。
我们必须清醒地认识到：在整个20世纪的中国历史上，劳动对资本占据了强势地位的时期不过30年，而在其余的70年里，市场经济的“轴心关系”始终是“资本压迫劳动”。参见汪丁丁：《市场经济与道德基础》。上海人民出版社2007年版．第7页。
所谓“简单化”，主要是指有关平等就业权与用工自主权的研究在认识上的“高调”和处理上的“低调”。就本文所涉猎的相关文献来看，人们一般都能发现平等就业权与用工自主权之间关系的重要性，大都认为需要对这两个权利进行比较和区分，以求更加有效地运行两个权利并实现各自的利益。但是，当我们试图深入探索平等就业权与用工自主权各自权利边界的时候，相关文献则很难对此做出比较精致的论述。或者索性回避这个问题。结果是，平等就业权与用工自主权关系及其各自的权利边界仍然处于某种“混沌状态”。
有学者指出，有利原则实乃
劳动法“维权”宗旨即“保护劳动者的合法利益”的应有之意，其基本理论为“弱者理论”，具体表现在以下三个方面：（1）生存权优于经营权。劳动权具有生存权属性，其份量应重于用人单位的经营权；（2）实质平等优于形式平等。
劳动法不以形式平等为其目标，惟以“倾斜立法”为手段，追求劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等目标；（3）社会公共利益优于个体利益。
劳动法着眼于保护劳动者这一弱势群体，通过协调与平衡社会公共利益与个体利益之间的关系，实现社会公共利益的最大化，彰显社会本位。参见许建宇：《“有利原则”的提出及其在
劳动合同法中的适用》，载《法学》2006年第5期，第91页。
采取系统的模式，同时考虑“工作内在要求”与“劳动者本身”这两个因素，确实是必要的。这不仅可以弥补传统单一模式的缺陷，还可以以此建立一种新的可行的制度框架。在传统模式中，如果仅仅考虑“工作内在要求”，据此而采取的对劳动者的区别对待是否就一定合理、合法呢？答案是否定的。因为。如果“工作内在要求”针对的是劳动者的“先赋因素”，还必须同时考虑公示、用人单位的解释和说明以及有利原则等，这样才能使用人单位所提出的“工作内在要求”更加理性．符合正义的要求；如果仅仅考虑劳动者的“先赋因素”，针对先赋因素而采取的区别对待是否就一定不合理、不合法呢？答案也是否定的。因为，如果基于保护特殊劳动者需要而针对其先赋因素所采取的区别对待就是正当的．比如，为了保护女职工而禁止其从事一定范围内的劳动，这种措施就不能被认定为是非正当的。总之，我们不难发现：由于“工作内在要求”与“劳动者本身”总是难舍难分的，他们是一个问题的两个方面。因此．无论是理论研究，还是制度构建，都不能人为地把他们分开对待。更不能仅仅从其中某个方面来观察用工自主权对平等就业权限制的情形及其正当性；脱离了其中任何一面，都是不全面的，或者是不周延的．都会产生这样或者那样的问题。
在欧盟，有关平等就业权与禁止歧视的三个指令都出现了这样的表述。这三个指令是：《种族歧视指令》2000/43/EC、《男女平等待遇指令》76/207/EEC（as amended by 2002/73EC）和《就业歧视指令》2002/78/EC。
需要指出的是，保障平等就业权与限制用工自主权是一个问题的两个方面。除了用工自主权可以限制平等就业权的法定情形及条件外，用工自主权对平等就业权的其他限制都是禁止的，都只能“到此为止”。同时，用工自主权对平等就业权限制的其他情形又不能简单地被等同为就业歧视。在用工自主权对平等就业权限制的其他情形中，除了就业歧视外，还包括其他非法或者不合理的限制，比如，用人单位基于不合法的竞业禁止约定限制劳动者的平等就业权，用人单位通过强制向劳动者收取“入司押金”或者保证金等手段限制劳动者的平等就业权，等。
