第二步，以“劳动者本身”为观察点，兼顾“工作内在要求”，结合相关因素，全面、具体地确认用工自主权限制平等就业权的情形及其正当性。这里需要注意几个问题：
1．选择以“劳动者本身”为观察点，主要原因是：一方面，“劳动者本身”享有平等就业权体现了对人的全面尊重和关怀。因为，保护平等就业权发端于西方的人权理念，终以平等与自由滥觞世界，“劳动者本身”标准彰显了人权理念在现代社会新的价值观和发展观。另一方面，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格和标准是一种世界经验。比如，1958年《（就业和职业）歧视公约》是有关平等就业权规定最为详细的国际性公约，该公约第1条对“歧视”的界定为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。另外，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格，还可以促进法律正面规定劳动者不因先赋因素不同而依法享有平等就业权，这不仅可以宣示平等就业权是一种不容侵犯的基本人权，而且可以在法律上警示用人单位不得根据“劳动者本身”而任意限制其平等就业权或者侵犯其平等就业权，具有主动防范的积极作用。事实上，很多国家在法律中规定劳动者平等就业权的时候，都采用了这种国家积极的立法模式。同时需要说明的是，“劳动者本身”作为享有平等就业权的主体资格和标准并不意味着不考虑“工作内在要求”因素，正如前文所述，“劳动者本身”与“工作内在要求”是不可分割的两个方面，在特殊情况下，判断用工自主权是否侵害了平等就业权，还必须充分考虑“工作内在要求”之因素。
2．以“劳动者本身”为观察点，在一般情况下，用人单位不得根据劳动者的先赋因素限制劳动者的平等就业权，否则便构成就业歧视或者构成对平等就业权不合理的其它限制。因为，“由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等就多少应给予某种补偿。”{11}如果基于先赋因素对劳动者的平等就业权实施不合理的限制，则根本违背了正义的一般原则，是极不道德的。但是，在特定情形下，用人单位针对先赋因素所采取的区别对待又可以正当化。特定情形仅包括：用人单位基于某些职业特殊的“工作内在要求”对劳动者的先赋因素采取的区别对待；基于保护特殊群体的就业需要，比如，基于保护妇女而采取的就业保护措施；国家实施的积极措施，即国家采取措施使参与率较低的某些群体能够更容易地获得工作，或防止或赔偿其在职业生涯中的损失。实际上，在欧盟就业平权的法制中，“真实的而且决定性的职业要求”（genuine and determining occupational requirement）在其概念及内涵上被赋予了极其严格的边界{12}。无论怎样，特定情形都必须由法律明确规定，而不能任意扩大解释。需要指出的是，即便是具备了上述特定情形，用人单位还必须满足以下条件，其针对先赋因素所采取的区别对待才能够最终获得正当性：首先，用人单位必须对其区别对待所基于的原因进行公示；其次，用人单位必须向劳动者举证解释并说明其采取区别对待的原因必须是基于法律规定的情形；最后，如果这种解释和说明产生争议，根据平等就业权限制的基本原则之一即“有利原则”的基本要求，应当倾向于有利于劳动者利益的解释和说明。这里同时需要考虑一个问题，在某些情况下，如果法律对上述特定情况没有明确的规定，法官能否以某一先赋因素确定为某一职业所必须的“工作内在要求”，进而判定区别对待是合法的呢？本文赞同学者肯定的观点{13}。主要原因是，我国目前有关用工自主权限制平等就业权的规定十分薄弱，几乎是一片空白，为了适应社会快速发展的客观需要，司法实践走在法制前面也并不是不可取的，相反，司法实践可以推动并促进法制的建立和健全。
3．以“劳动者本身”为观察点，在一般情况下，用人单位根据劳动者的自获因素所采取的区别对待是正当的。因为，自获因素主要体现了劳动者通过自身努力而获得的、具有不同就业能力的个体差异，这种个体差异也是劳动力生产成本的差异。必须承认劳动力的生产成本差异及其通过竞争获得相应回报的差异，这是市场经济的一条基本规则，是效率的根本要求。如果说禁止根据劳动者先赋因索的非正当的区别对待是平等的基本要求，那么，主张根据劳动者自获因素的正当的区别对待则是效率的基本要求。以“劳动者本身”为观察点，正确区分先赋因素与自获因素，其实质就是正确处理平等与效率的关系问题。但是，并非用人单位在任何情况下基于劳动者自获因素所采取的区别对待都是合法的．比如，为了防止在仅仅禁止针对先赋因素的区别对待的情况下可能出现的“托词式”、不合法的限制平等就业权的情形，针对劳动者的自获因素而采取的区别对待就必须具备相应的条件。在整体上，用人单位针对劳动者自获因素而采取区别对待的要求应当是，“除非雇主的规定、标准或实践基于合法的目的，有客观的法律理由，而且实现该目的的手段是必要的和适当的。”[9]首先，用人单位针对劳动者的自获因素所采取的区别对待必须基于合法的目的，即“用人单位本身的利益需要”。“用人单位本身的利益需要”具有不同的形态，在司法实践中应当严格解读为：仅限于与雇佣本身具有某种重要关系，而不能随意扩展到用人单位其他的利益需要。其次，用人单位针对劳动者的自获因素所采取的区别对待还必须“符合比例原则”。因为，即便是对“用人单位本身的利益需要”做出上述之限定，用人单位的这种利益需要在理解和运用中也还存在概念过于宽泛而损害立法目的之危险，因此，在“用人单位本身的利益需要”的基础上，有必要引入第二个条件即“符合比例原则”。比例原则本来是公法的一项重要原则，它通过衡量目的与手段之间的关系，防止超限度地破坏利益和价值均衡原则。在欧盟的就业领域，比例原则是用来解决判断区别对待是否合理的问题的。区别对待在认定用工自主权限制平等就业权的正当性方面具有非常重要的作用，但是，分辨区别对待行为是否合理却是一个非常棘手的问题。为解决这一难题，国外成功的经验是引入“行为相称性原则”，该原则在大陆法中直译为比例原则（the principle of proportionality），类似于普通法中的合理性原则（the principle of reasonableness）。比例原则在就业领域的特殊涵义是：用人单位的区别对待行为必须同时满足适当的、必要的、成比例的这三个要件。所谓“适当的”，是指用人单位所采取的区别对待在行为手段和目的上都是合法的或者符合社会的一般观念认识，而不是其他任意的行为和目的；所谓“必要的”，是指用人单位为了实现其本身的利益需要，所采取的区别对待行为在所有可以选择的方案中是对劳动者造成损失最小的行为或者是唯一可以采取的行为，并且无法在不增加不合理负担的情况下为受到区别对待的劳动者做出合理调配。值得注意的是，欧盟对比例原则的要求不断走向严格化，已经要求法官从简单判断其他可行措施的存在转向要求雇主应当寻找一切可以采取的替补措施，只有在雇主尝试了所有的措施和方案后，最后所采取的唯一的区别对待才能够被正当化。在加拿大，法律规定了雇主的“合理适应”（reasonable accommodation）义务，即雇主必须证明其已经同间接受其职业要求损害的雇员之间达成协商，并充分考虑了双方的实际利益{14}。比如，欧洲法院曾被问及《平等待遇指令》是否禁止解雇选择不上夜班的怀孕女工。法院的回答是，基于怀孕的解雇是直接歧视，《怀孕指令》第7条规定：那些受保护的妇女不应当被迫从事夜班工作，应当给予她们上白班的选择权，或者可以延长产假{15}。因为法院认为，以解雇怀孕女工所造成的损失与获得的利益不相称，即使雇主并无故意的性别歧视，也无法令人信服该措施就属于为达到雇主利益目的而别无选择的措施；所谓“成比例的”，是指用人单位的区别对待对劳动者所造成的损失与其所追求的利益之间，在比例上应是相当的或者均衡的。
