为求研究的集中和严谨，本文在研究范围上作了必要的限定。这种限定主要体现为两点：一是限于公立高等学校，私立学校暂且不论[⑥]；二是限于学校与学生之间的行政争议，有关民事争议暂且不论。

　　二、前提性准备：公立高等学校的法律地位与行为属性

　　在高等教育领域，公立高等学校占据着绝对优势的地位，因而成为本文分析的主要对象。公立高等学校的法律地位与行为属性是一个存在争议的问题，根本原因在于其既具有高等教育的管理职能，又具有一定的服务职能，在法律地位育行为属性上具有二元性[⑦]和复合性。

　　（一） 公立高等学校的法律地位

　　考察公立高等学校的法律地位，必须结合我们国家现行的法律规范。依据《中华人民共和国教育法》第31条第1款规定：“学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或登记注册之日前取得法人资格。”这是教育基本法上对于普通学校的法律地位的一个规定。与公立高等学校的法律地位联系更加密切的是《中华人民共和国高等教育法》第30条的规定——“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”由此可见，公立高等学校的法人地位是确定无疑的。问题是公立高等学校并非普通的法人是，而是特殊的公法人。“高等学校是公法人，而非私法人。这一结论的意义在于，高等学校与国家或国家机关等公共机构相同，是依公法所设立，享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体……”[⑧]公立高等学校即依据作为公法的教育法而设立，服务于法定的公共教育目的，具有上述典型的公法人的特征，但是又属于特殊的公法人——“高等学校与国家或国家机关等一般公法人不同，而是公法人中的特别法人。其最大的特点是：脱离一般的行政职能，只从事特定的提供高等教育的公务；具有独立的人格，独立享有实施公务所产生的权利并负担相应的义务和责任，与国家或地方政府保持一定的独立性，不是其附属机构；较少行政机关的官僚风气和繁琐程序，体现出相当的自主、自治特色；与教师、学生之间的关系不是普通的行政关系，而是具有特殊性的行政关系。”[⑨]公法人是公立高等学校的重要法律属性，基于公法人的地位，我们可以推导出公立高等学校具有民事主体的地位，其与外部所订立的契约以及与学生之间发生的非法律上授予的行政职能关系，概属民事法律关系范畴。

　　我们换一个视角，从行政法上行政主体的角度来认识公立高等学校的法律地位。国内的行政法教科书一般将行政主体分为行政机关和被授权组织，而被委托组织一般认为不具有行政主体资格。关于被授权组织，行政法上界定为“依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。”[⑩]而公立高等学校正是依教育法的授权行使教育管理职能的机构，属于行政法上的被授权组织。被授权组织虽然与行政机关同属于行政主体，但却具有一定的特殊性，主要表现在三个方面：一是被授权组织在行使法律、法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位；二是被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任；三是被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。[11]可见，被授权组织的行政主体地位不是固有的，而是依据行为的性质来确定，它只有在行使法律授权的行政职能时才进入行政主体的范围，在其他情况下则是缺席的。公立高等学校具有被授权组织的基本法律属性，其在行使教育法所授予的提供教育服务及进行学籍、学位管理的职能时属于行政主体。

　　由此可见，公立高等学校的法律地位具有二元性，即基于公法人属性的民事主体和基于被授权组织属性的行政主体两个层面。

　　（二）公立高等学校的行为属性

　　基于公立高等学校法律地位上的二元性，其行为的性质也具有相应的二元性。公立高等学校在行使法律授予的教育管理职能时，其行为属于公法行为，应受公法的约束。公立高等学校在行使普通的教育服务职能时，其行为属于私法行为，应受私法约束。公立高等学校主体与行为上的二元性也有一些学者所认识，如“社会生活中角色的多样性决定了高等学校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利（权力）和义务，对其不同性质的行为主体所作出的行为亦要承担相应的法律责任。”[12]