②法律废除死刑时应不应当考虑“民愤”？对于死刑强有力的支持乃在于存在所谓的“民愤”，因此一旦废除死刑就会引起更大的“民愤”，这种“民愤”是由于司法反差而产生的。尽管是立法废除了死刑，但是民众依然会认为这是一种司法不公，是为犯罪人的一种偏袒，因此会发出“天道不公”的道德感慨。但是这样的分析是错误的。首先，“民愤”不是法律考虑的对象。纵使退一步说，法律会考虑“民愤”背后的道德情感（我将在“道德情感”中证明这种考虑也是错误的），但也不会仅就这种情感加入法律，如果说要考虑这种道德情感也只会在立法之时参考各种因素，比如道德因素，但不会仅就道德因素纳入考虑的范围。在司法过程中，法院仅就遵循法律就已足够；其次，法律修改、废除是自身的变更，应当是道德无涉，不需要其他的理由。法律的权威来自于法律自身的因素或者来源于社会活动，而不是来自于道德的因素。[8]

　　因此，道德的因素从来都不能够证成法律的修改、变更。我们可以在道德领域内对法律进行批判，但同样正确地是我们也可以在法律领域内对道德进行批判。支持法律应当接受道德批判的人是没有看到另一面，即道德也应当接受法律的批判。既然双方都应当接受对方的批判，那么就没有所谓一方应当成为另一方的卫道士的问题。因此，法律与道德都是在各自的领域内独立地发生作用；再次，没有任何的迹象表明废除死刑会使得“民愤”增加。我们先假设这里存在“民愤”，那么“民愤”的产生是司法反差的结果而不会是优势反差或者经济反差的结果。对犯罪分子的惩罚从来都是刑法的天职，只要符合犯罪构成并且没有排除犯罪的事由，那么根据刑法进行定罪量刑就是正确的。死刑废除，并没有放纵犯罪分子，只不过是使得对犯罪分子的刑罚进行了一些变更。对于所有人使用的刑法并不会因为它的变更而引起司法上的困惑，正义也并不会因为刑法的变更而引发危机。法律的适用并不会由于死刑的废除而变得模糊，反差并没有在这里得以体现，“民愤”也就失去了产生的根据；最后，“民愤”所认为的不公是基于道德的考虑而认为的，但是并没有就此证明在法律上也是不公的。道德的证明并不能证成法律，我们还需要其他的什么理由来证成。三、道德情感道德情感也是理解本文的关键点，但也是一个内涵比较模糊的一个概念。道德情感区别于“民愤”的关键之处在于：“民愤”是集体共识的体现，而且是反差的存在使得其得以产生，而由于这两个因素的存在使得“民愤”更倾向于公开的表达；而道德情感更倾向于针对一种个人的情感，因而具有私下性。我在这里并不打算沿着“民愤”中的思路进行分析，我将主要考虑两个相互联系的概念。这些概念是：伤害、谴责。伤害、谴责这两个概念并不是法律概念，却对于澄清一些问题来说是必不可少的，我们仍然可以从法律思维的角度进行分析而不会有什么困难，尽管从道德上进行分析具有更好的契机。在道德领域内，谴责是紧跟伤害之后的，但是为了行文的方便，我将分别对这些概念进行分析以期进一步理清传统上的偏见。

　　（一）伤害伤害是产生刑法制裁的根据，没有伤害就不会导致刑法上的制裁。我们可以分三层来讨论这个问题。