但是，反思我们传统的行政审判自由裁量规制机制，不难发现它并未为法官提供足够的合理自由裁量的制约和激励，这一点可以从司法实践中出现的自由裁量滥用获得佐证。我认为传统的自由裁量规制模式可以归结为“硬法控制”与“软法控制”两种理想类型。所谓硬法，是指能够依靠国家强制力保证实施的法规范；所谓软法，是指不能运用国家强制力保证实施的法规范，主要包括国家立法中的柔性规范、国家机关创制的绝大部分自律性规范、政治组织或社会共同体创制的自律性规范等。我所谓的硬法控制模式，主张将司法自由裁量的规制任务全部交给硬法——至少要让硬法发挥主导性的规制作用，试图通过日益细化国家法中的硬法规范来不断收缩自由裁量空间，特别倚重程序控制。但遗憾的是，硬法规制鞭长莫及，很难独自实现司法自由裁量的授权与控权的平衡，在硬法控制模式中存在着太多的规制盲区和死角。为此，失望的人们转而寻求一种软法控制模式，主张软法规制发挥主导性作用。例如，戴维斯所主张的实现自由裁量所涉规范目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化，据此形成一个能够产生内部秩序的有机结构的规制思路，就接近于这种模式。此外，主张法律原则或者自由裁量基准在司法自由裁量规制中发挥主导性作用等观点，也表现出比较明显的软法控制痕迹。不过，软法控制模式过犹不及，无论是法律原则还是自由裁量基准等软法规范，不仅不足以独自解决自由裁量权的控制问题，更无力解决自由裁量权的授予这个前提问题。
硬法控制与软法控制模式，二者各自针对的是影响司法自由裁量的一方面因素，其法律规制难免因顾此失彼而失灵。要走出这个困境，一个思路就是在硬法控制模式与软法控制模式这两个极端之间找到一个结合点，据此建构一种软硬并举的混合规制框架：在充分发挥诉讼法和行政法中的硬法规范作用的同时，发挥国家法中的柔性规范、法律原则、司法自由裁量基准、指导案例，以及法院系统的各种自律规范的规制功能，借助司法行政力量和业务指导监督机制，形成保证行政审判自由裁量合理的合力。我所谓的司法自由裁量混合规制模式，能够发挥硬法与软法在自由裁量规制方面的互补功能，二者各展所长、各得其所，不分高低、不论主次。具体而言，一则，受制于法律保留原则，硬法既授权、又控制，而软法只能控制、不能授权。二则，硬法侧重于初次规制，通过设定自由裁量的条件或者范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式，完成自由裁量空间的建构；在硬法止步不前之处启动软法规制，运用司法自由裁量基准、指导案例、司法自律规范等进行二次规制。三则，硬法侧重于通用的、定性的、静态的规制，而软法侧重于针对性、定量的、动态的规制。四则，硬法侧重于反向的禁止性规制，明确规定禁止司法自由裁量滥用，捍卫法治底线；而软法侧重于正向的引导性规制，为法官在法定自由裁量空间内权衡利弊和平衡利益提供明确指示，妥当自由裁量，确立一个兼具合法性和可接受性的行政裁判。
