行政许可审查标准：形式抑或实质

以工商企业登记为例

章剑生

【全文】
　　

　　一、引言

　　与《行政诉讼法》规定的司法审查标准相比，[1]《行政许可法》对行政许可的审查标准规定虽然有所涉及，但它不甚明确、具体的。[2]正因为如此，行政许可究竟采用何种审查标准，无论在学理上还是法律实务中都存在着争议，进而也影响到了法院在行政诉讼中对行政许可争议采用何种审查标准的问题。因为，尽管法院在行政诉讼中已经有了自己的法定审查标准，但是，如果法院不考虑对行政许可争议所采用的审查标准，那么它的行政裁判所产生的社会效果有时并不会被民众所看好，所谓的“社会效果”也就无从谈起。

　　在当下的法律框架内，工商企业登记类型分为设立登记、变更登记和注销登记。《公司法》第7条第1款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”此登记为设立登记。《公司法》第33条规定：“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”此登记为变更登记。《合伙企业登记管理办法》第22条规定：“合伙企业依照合伙企业法的规定解散的，清算人应当自清算结束之日起15日内，向原企业登记机关办理注销登记。”此登记为注销登记。当然，有学者认为：“公司登记归属于行政确认行为，是登记机关对公司商事主体资格和一般商事能力依法予确认、认可并予以宣告的具体行政行为。”[3]但相反的观点，即认为此类登记属于“许可性登记”。[4] 《行政许可法》第12条第5项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，属于行政许可之一。企业或者其他组的设立登记属于行政许可应属无疑，有争议的可能是变更登记和注销登记是否属于行政许可？本文认为，变更登记具有变更已设立的主体内容，注销登记是消灭已设立的主体地位，均应为行政许可，且如将设立登记定性为行政许可，而将变更登记和注销登记划入行政确认，似乎在学理上也存在着难以解释的矛盾。

　　本文的重点并不在于厘清工商企业登记究竟属于何种行政行为性质，而是以“工商企业登记是行政许可”之命题为前提，探讨行政机关在行政许可中的审查标准，即在行政许可程序中，行政机关对行政许可的要件究竟采用何种审查标准：形式抑或实质？