行政裁量权收缩之要件分析
以危险防止型行政为中心
王贵松
【摘要】现代社会中，政府负有防止危险发生的职责，但在特定的案件中，究竟何时履行、如何履行这一职责，政府享有一定的裁量权限。行政裁量收缩论是分析行政不作为乃至作为违法的重要理论，它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零。如果个人的生命、健康和财产等重大法益遭受迫切而具体的危险，而行政主体能够预见到危险，又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现，这时行政裁量必须收缩，否则即构成违法。
【关键词】行政裁量收缩论；行政裁量；危险防止型行政；构成要件
【全文】
一、引子：为什么需要行政裁量权收缩
一定意义上说，现代社会是一个具有高危险的社会，这种危险既包括传统社会中的私人之间的侵犯，也包括现代社会工业化所带来的各种社会危险。行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险，这就是我们通常所说的行政的危险防止责任。究竟怎样履行这样的职责才是合法的呢，我们不妨先来看看一个小的案例。
2006年6月24日，北京蜀国演义福寿螺事件中的首例病例在友谊医院确诊。友谊医院随即通过北京市疾病预防控制中心向北京市卫生局报告了相关的疫情。但直至8月9日，蜀国演义酒楼才停止销售凉拌螺肉；8月17日，北京市卫生局向媒体和社会公开通报了此次突发事件的相关信息。在这一段时间里又有多名食客受害。之后有9名患者状告北京市卫生局，请求法院认定其不作为违法并承担相应的国家赔偿责任。面对这样的案件，我们习惯上谈行政主体具有作为义务，没有履行即构成不作为。但实际上卫生局履行了义务，只不过履行迟延。虽然《食品卫生法》第38条第2款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到报告后，应当及时进行调查处理，并采取控制措施”。但“及时”是一个不确定的法律概念，究竟怎样才符合“及时”的要求，法律并没有明确规定，卫生局享有一定的裁量权。应该说，北京市餐馆林立，卫生局不可能有足够的人手和资金对各个餐馆进行“无微不至”的监管。具体对哪一家餐馆监管、何时监管、如何监管，卫生局均享有一定的裁量权，这也是法律所容许的。卫生局可以根据事态的紧急程度、受影响权益的重要性程度、工作人员的数目、行政任务的繁重程度、行政经费的充足程度等作出适当的决定。怎样才算做不及时行使呢？裁量权在什么样的范围内才是合理的呢？
要判断是否没有履行法定职责，仅仅谈“作为义务”是不够的，因为履行作为义务的方式是多种多样的，而且常常都是法律所允许的，也是合理的；仅仅谈“法定期限”也是不够的，因为即使在法定期限内作为了，也不见得就是合法的，其作为的方式也可能是明显不适当的。这时就不是不作为的问题，而是不适当的作为或者不完全作为的问题。这也暴露出行政不作为传统理论的缺陷，它一方面没有看到甚至否定行政裁量的价值而笼统地谈作为义务或法定期限，另一方面也没有看到在某种条件下只有一种选择的情形，从而也就放纵了行政主体所应尽的专业化职责。鉴此，我们就需要一种新的理论来分析存在裁量情形的案件，来补充甚至取代不作为的理论。这就是在德国、日本等应用较多的行政裁量收缩论。[1]行政法要摆脱“大道理”，或许就需要这种精耕细作的真功夫。
行政主体原则上享有裁量权，但是在一定情况下，其裁量的范围缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定，否则即构成裁量的瑕疵。简言之，就是裁量权限规定义务规定化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。根据对行政裁量之决定裁量与选择裁量的大致区分，可以将行政裁量收缩分为两个部分，其一是决定裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩，甚至没有裁量的余地，或必须采取行动，或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定采取行动之后，在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩，甚至只有一个答案是惟一没有瑕疵的选择，这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零（即决定采取行动）之后，选择裁量又收缩至零，只有惟一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的，但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间，所以没有任何选择的可能性是很少的；但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限，可能只有某一个决定被认为是适当的，所以仍然可能收缩至零。
